主题：【现炒现卖】之美国对外商直接投资的监管 -- 南方有嘉木

（这一段是上一篇的结尾，先放在这。）

中国有潜力成为美国极大的FDI来源。同时，中国在美投资的历史告诉我们，从美国监管者及政策制定者的角度来看，中国的FDI可能会面临一些特有的考量，特别是在国家安全领域。在美国的十大贸易伙伴中，中国是唯一一个不被考虑为“同盟（Ally ）”的；一些关键部门，包括国防部、美国情报部门以及国会对来自中国的投资总是抱有极大的怀疑；同时美国尤其关注军民两用技术对中国的非授权许可转移。事实上，在the Exon-Florio法下被正式否决的唯一一项交易便是一中国公司的投资（指1990年2月1日老布什就中国航空技术进出口公司对美国一飞机零部件制造商的并购所发布的禁止令：Order on the China National Aero-Technology Import and Export Corporation Divestiture of MAMCO Manufacturing, Incorporated。外链出处）。

2008年初，美国私募公司Bain Capital Partners和中国的华为公司被迫放弃对美国计算机通讯设备制造商3Com Corp.的投标，便是因为其无法消除美国政府的国家安全顾虑（3Com的公告外链出处）。

对中国投资的敏感也可能延伸至州政府层级，比如上世纪90年代，一包括中国国有企业的投资团体购买了位于印第安纳州的磁铁生产企业Magnaquench（国内翻译为“曼纳昆奇”）。2008年，这起并购竟演变成了一个政治问题，成为民主党在该州竞选的首要课题。

（注：2008年4月希拉里表示：在布什执政期间，大量制造业就业机会流失海外，这让服务于美国军方的公司蒙受损失。‘我们不仅在外包工作机会，也在外包了美国的安全。而这必须停止。”曼纳昆奇(Magnaquench)公司制造"neo"磁铁，是军方精灵炸弹导航系统的重要零件。希拉里表示“我们在明年选出的总统，将记住曼纳昆奇，记住这件事和这项技术。”她提议，加强审核外国对国家安全工业及科技的投资；她也承诺加强“有关专业用途金属的条款”，即用于国防制造业的金属必须在美国制造。她呼吁，对服务于国防的工业基地进行广泛审核，并分析新的国防合约对工作机会和工业的影响。中文外链出处，英文外链出处）。

在这种形势下，美国，从监管者的角度来看，是否做好了迎接来自中国投资的准备，具有重大的意义。中国在美国的FDI是否能获得实质性的增长将主要依赖于美国的法律和监管者是否能够给与中国投资者和其他投资者相似的待遇：即，中国投资者在进入美国市场时，在程序、时间框架和监管方面是否能拥有一定程度的确定性，而美国是否能同时保护其合法的非经济利益。

1. Exon-Florio法案概述

最早是1950年的《国防产品法》第721条确立了对某些FDI的监管审查原则。1988年，出于对日本投资的担心而对其进行修改，后成为Exon-Florio修正案。该修正案明确授权总统对外国并购就国家安全问题进行审查。2007年《外国投资和国家安全法》（FINSA）对其作进一步的修改。FINSA未改变E-F的基本原则，只是对程序做了细化的规定，并就国家安全审查规定了其他因素、赋予负责机构更大的权限，并加强了国会的监督。

在该法下，CFIUS，作为总统的指定机构，有权审查“任何可能导致如下结果的外资并购：任何在美国从事州际商业的人被外国人所控制”。审查的目的是决定某项交易对美国国家安全的影响。CFIUS必须调查任何如下交易：

（1） 有损害美国国家安全之危险的，如果该危险未能在最初审查阶段予以消除；

（2） 将导致外国政府控制的；

（3） 将导致外资控制美国核心基础设施，如果该控制有损害美国国家安全之危险，且该危险未能在最初审查阶段予以消除。

在完成全面的调查之后，如果有可靠的证据使得总统相信获得该种控制的外资可能采取危害美国国家安全的措施，而除《国际紧急经济权力法》（the International Emergency Economic Powers Act,外链出处）之外，其他法律不能为总统提供足够且合适的权力来保护该交易涉及的国家安全，则总统拥有权力中止或禁止任何危害美国国家安全的交易。

CFIUS归属财政部。CFIUS由八个投票成员（商务部、国防部、国土安全部、司法部、国务院、能源部、美国贸易代表和白宫科技办公室）和两个永久非投票成员（国家情报总监和劳工部），以及其他几个白宫官员作为个案观察员组成。

根据法律规定，CFIUS有权根据交易任何一方的主动申报进行审查，或根据委员会自己的动议进行审查。根据相关行政规定，CFIUS的任一成员都可以向全体成员签发通知要求对某项特别交易进行审查。财政部，作为CFIUS的上级机关，就是否根据通知进行审查，拥有极大的自由裁量权。一般来说来自交易一方的信息和回复很少足以令财政部开始一次审查。

一旦CFIUS从交易双方取得了足够的资料开始审查，法定的审查和调查程序时间表如下：

（1） 通知收到之日起30天初审；

（2） 在30天初审后，对认为需要进一步审查的，45天“调查”期，包括外国政府控制的交易；

（3） 45天调查期结束后对总统的正式报告；

（4） 总统在收到正式报告后于15天内做出决定。

虽然有上述时间限制，但E-F法案对总统的固有权力并无限制。总统可以在任何时点，甚至在交易完成之后采取行动。而且，总统的决定不受美国法院的司法审查。但是，一旦某项交易已被审查完毕，除特殊情况外，CFIUS不可对此进行再次审查，这些特殊情况包括，最初的审查是基于错误的、或具有实质误导性的信息，或关键信息缺失，或故意违反为取得交易许可而签订的消除危害的约定。

2. E-F的实施

CFIUS采用全体一致、秘密投票机制。其安全机构成员（国土安全部、情报部门等）和经济机构成员（商务部等）之间本身就存在一种紧张关系。这样的设置是有目的的：利用平衡和制约来保证谨慎客观的决策。CFIUS的决策与其说是基于法律法规，不如说是基于对以下问题的理解：什么机构在该交易中拥有特别的利益，谁是那些机构中的关键决策人，那些决策者最可能关心什么问题和考量。特别是对那些最棘手的案子，理解机构的特性和利益偏好，以及核心决策者最关心何种问题，非常必要，尤其对那些涉及中国的并购案。中国的投资者应在开始筹划交易之前了解并预测CFIUS的分析思路，比如CFIUS审查的关键问题包括：

（1） 是否存在外资对美国商业的控制；

（2） 如果存在的话，该交易是否导致了重大的国家安全问题；

（3） 如果涉及国家安全问题，是否可以通过交易双方的合同安排或其他允许的方式予以减轻。

（1） 对美国商业的控制

任何CFIUS审查的第一个问题都是，是否存在一项交易使得一外国人控制了某项美国商业（这里的外国人包括任何外国国民、外国政府，或任何由外国国民、外国政府或另一个外国实体控制的实体。因此，外国公司的美国子公司进行的并购，也有可能受到CFIUS的审查）。如果具有潜在的外国政府所有权或影响，则将进行两次控制分析，首先用以测算是否一外国实体将控制美国商业；其次用以测算该实体是否实质为外国政府所控制。

CFIUS规则中“控制”的定义历来极为广泛。“控制”意指：

直接或间接的通过以下方式拥有对影响该实体的重要事项予以决定、指导或决策的权力，无论该权力是否实质上得以实施：拥有一实体的多数所有权或拥有决定性的投票权、董事会构成、代理投票、特别股份、合同安排、正式或非正式的一致行动，或其他方式。

在实践中，“控制”更多地是一个功能性的定义。持股数和董事会的席位，一般和控制问题高度相关，但他们并不必然就是决定性因素。CFIUS会考虑与该外国人决定购买该美国商业相关的所有因素。比如，CFIUS将考虑就某些重大公司行动，比如资产销售或公司解散的决策权，重大支出的许可权、关闭或搬迁设施的决定权，管理人员的任免权，以及如何对待非公开信息。同时，某些标准的保护少数股东利益的规定，比如少数股东否决权或反稀释权，本身不会构成“控制”。

另外，必须存在对美国商业的控制。就“美国商业”有两点极为重要：第一，CFIUS的管辖权仅对在美国境内从事州际商业活动有效。所以，如果外国人并购一加拿大公司，该加拿大公司在美国设有销售点，CFIUS将仅能就该美国销售点及其在美国的商业活动行使管辖。第二，触发CFIUS的管辖并不必然需要一项交易涉及对一合法成立的实体的投资或并购（即资产购买也可能触发CFIUS的审查）。比如，购买位于美国境内的某个商业部门或资产（包括客户名单、知识产权和雇员），都可能成为CFIUS审查的交易。

（2） 国家安全分析

在就国家安全问题进行分析时，以往CFIUS的做法是，由国家情报总监就交易导致的国家安全危险进行分析，然后ＣＦＩＵＳ在其基础上进行风险衡量。２００７年的ＦＩＮＳＡ将此做法以法律形式予以规定。

具体来讲，就每一项交易，ＣＦＩＵＳ的分析由以下三部分组成：（1）和买方相关的国家安全问题的危险评估；（2）和涉案的美国资产及商业相关的国家安全问题的伤害评估；（3）因为“危险和伤害”可能产生的潜在后果的评估。

到底什么构成“国家安全”其实并无准确的定义。在FINSA之前，E-F法案要求总统从以下几点出发评估某项交易的潜在效果：

A． 预计国防需求所需要的国内生产；

B． 国内行业满足国防需求的产能，包括可获得的人力资源，产品，技术，原材料和其他供应和服务；

C． 外国国民对国内行业和商业活动的控制对满足国防需求产能的影响；

D． 是否导致向某国销售军用货物、装备或技术以支持恐怖主义，或导致军事技术或生化武器的扩散；

E． 是否影响美国在涉及国家安全领域的技术领先地位。

这些标准体现了国会对保护国防工业基础和维护美国技术领先地位的担忧。但是，在立法中，国会没有就“国家安全”标准予以例举，反而表示对该词汇应做广泛而有弹性的理解。CFIUS亦从未对此词汇予以任何定义。

FINSA试图就“国家安全”这一词汇提供附注，或至少将CIFUS实践中考虑的因素予以法律化。首先，其表示，“国家安全”应理解为包括涉及国土安全的问题，也包括关键的基础设施。这实际上是9.11之后CFIUS实践的反映，特别是国土安全部于2003年加入CIFUS，开始对涉及“关键基础设施”的交易进行审查。CFIUS将“关键基础设施”定义为“就某一项特别交易而言，一个系统或某项资产，无论是实体或虚拟的，其对美国是如此重要以至于因为外国并购而导致的缺失或破坏，将削弱美国的国家安全。”在这个定义下，并非每一项涉及关键基础实施部门的交易都受CFIUS的管辖。就CFIUS的判断而言，资产和商业的特殊性质更为重要。

其次，FINSA将许多考虑因素予以法典化，具体来说，包括：

A． 对美国关键基础设施的潜在国家安全影响，包括主要的能源资产；

B． 对美国关键技术（包括：和国防相关的关键技术、关键构成部件、关键技术项目）的潜在国家安全影响；

C． 涉及交易是否由外国政府控制；

D． 对于导致后续调查的外国政府控制的交易，母国是否坚持防止核扩散框架，母国是否可能出口转运军事控制物品，以及母国和美国反恐怖主义行动的关系。

E． 美国对能源和其他关键资源材料的长期规划。

再次，FINSA要求CFIUS就委员会已经审查并提出国家安全考虑的各种交易签发指导意见，包括可能导致外国政府控制关键基础设施的交易，但是，CFIUS签发的指导意见也应就CFIUS审查的相关信息保密。为了达到这一平衡，CFIUS签发的指导意见提供的考虑因素基本上只是将法定的考虑标准及交易双方提供的信息予以重复而已。

除这些指导意见所明示的考虑因素外，CFIUS在其国家安全分析中尚考虑其他因素，包括外国公司与其本国政府的联系；其就国家安全问题及遵守相关法律的历来表现，比如出口控制法律等；美国和母国的军事对抗程度；母国在商业和国家间谍行为方面的声誉。

CFIUS“国家安全分析”相关考虑因素：

A． 就外国购买人

a. 购买人在遵守法律法规方面的声誉，特别关注出口控制规则和/或之前对CFIUS所作的承诺；

b. 购买人母国在重大美国国家安全政策目标方面和美国的合作声誉，包括防止核武器扩散和反恐怖主义行动。

c. 购买人在管理方面的声誉，包括购买人的管理人员及董事和母国的军事或情报机构有过或存在联系；

d. 购买人母国在商业或国家间谍行为方面的声誉；

e. 购买人是否在美国实行禁运的国家从事商业活动(如，伊朗，北韩，苏丹，古巴)；

f. 交易是否助长了和美国利益不相符的母国军事或情报能力；

g. 并购人是否可能向境外转移核心技术或关键产品；

h. 外国政府是否对收购人行使控制或影响；

i. 收购人对交易的融资渠道，以及该融资方式是否给与任何其他方，包括外国政府，对收购人或该交易的控制。

B． 就美国公司

a. 美国目标公司的资产，包括该资产本身是否构成美国关键基础设施的一部分，是否供应美国的关键基础设施，或构成其他威胁（如，资产或材料可能被用于恐怖主义袭击）；

b. 美国公司的政府客户，首先包括国防客户，也包括非国防和情报部门客户；

c. 美国公司进入政府系统的路径；

d. 进行政府分类信息的路径；

e. 美国资产对美国法律执行的重要意义；

f. 美国资产或技术对国防供应链的重要性；

g. 在美国公司附近坐落着何种其他资产和商业；

h. 美国商业所拥有的何种安全程序将继续保留；

i. 美国的管理是否继续保留，交易之后，是否美国公民将继续占有重要的安全相关职位；

j. 是否存在敏感技术，包括出口控制技术；

k. 美国公司在守法方面的记录，包括特别的出口控制管理；

l. 美国公司的非政府客户（即，美国公司是否向与国土和国家安全有关键意义的客户供货）；

m. 在相关市场的竞争水平，特别是，美国公司是否在涉及重要战略产品、服务或技术的市场占据优势地位。

（3） 消除危险

如果CFIUS----具体来说，因交易而面临安全问题的机构----决定某项交易确实存在国家安全风险，其将要求交易双方答应某些条件或承诺，以消除可能的危险。比如，交易双方之间，或其和相关安全机构就惩罚签订合约。也可能要求交易各方向相关安全机构具函提供更多的非正式“保证”。

CFIUS要求的承诺和保证不尽相同。他们可能直接要求外国购买人保证不得改变持续生产水平，不改变在美国的设施，或已经参与的某些美国政府项目。这些保证可能包括附随的记录和报告义务。另一方面，某些消除合同可能要求各种治理措施和花费更少的安全措施，包括技术和物理的保密需求，美国政府直接进入系统和接触员工的路径，员工的测试和审查，以及第三方审计。最极端的合约也可能限制外国购买人的决策权和对美国公司的管理权。

在通过FINSA时，美国国会澄清，消除危险合同仅适用于以下情形：

A． 交易引起的国家安全风险是渐进的；

B． 已存的监管权力不足以解决该渐进的风险；

C． CFIUS已经就国家安全威胁进行了风险分析。

具体来说，FINSA表示，可以要求签订一份消除危险合同，以消除因相关交易导致的对美国国家安全的威胁，并且这一合同应基于对交易导致的国家安全威胁的风险分析之上。

最后，尽管CFIUS可以就不同的惩罚进行谈判，包括损害金额，FINSA也明确规定，如果相关机构发现该合同被故意违反，而且所有CFIUS成员发现没有其他救济措施可以弥补这一违反，CFIUS可以就该交易开始重新审查。

本篇资料来源：

The U.S. Regulatory and Institutional Framework for FDI

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