主题：【现炒现卖】之美国对外商直接投资的监管 -- 南方有嘉木

（工作论文，请勿转载）

摘要：

美国联邦贸易委员会（以下如无特别说明，皆简称为“委员会”）基于《2007年美国能源独立与安全法》的授权，于今年8月12日发布了《禁止市场操纵行为的规定》，该规定针对石油现货市场的操纵行为构建了反市场欺诈行为的监管框架，其主要禁止以下两种市场操纵行为：第一，行为人故意从事构成欺诈或欺骗的行为或操作，包括对关键事实的虚假陈述；第二，行为人有目的地遗漏某些关键事实，使得其披露的信息对他人具有误导性，并扭曲了涉及产品的市场条件。该规定将于今年11月4日生效，违反该规定的行为人可能受到高达数百万美元的罚金。随着中国石油化工企业逐渐介入世界石油市场价格形成机制，我们有必要更好地了解美国在此方面的相关法律规定，以便应对我们在进入美国市场可能面临的监管压力。

Abstract：

When the Congress of the United States passed the Energy Independence and Security Act of 2007 (EISA), it authorized the Federal Trade Commission (FTC) to develop a rule to prevent manipulation in wholesale energy markets. The goal of Congress was for the Commission to detect and prevent market manipulation that might lead to higher gas prices for consumers. Since early 2008, a task force of the staff of the Commission has devoted to the development of such rule, and they issued the Final Rule on Aug. 12, 2009.

The Rule prohibits any person, directly or indirectly, in connection with the purchase or sale of crude oil, gasoline, or petroleum distillates at wholesale, from knowingly engaging in any act, practice, or course of business –including the making of any untrue statement of material fact –that operates or would operate as a fraud or deceit upon any person , or intentionally failing to state a material fact that under the circumstances renders a statement made by such person misleading, provided that such omission distorts or is likely to distort market conditions for any such product. The Rule will effect on November 4, 2009.

As Oil companies from China are getting more and more involved in the world petroleum pricing process, it is necessary to us to be familiar with relevant laws and regulations of the United States in this field in order to deal with the regulatory challenge we may encounter in entering the U.S. market.

关键词：石油现货市场，反欺诈，市场操纵，联邦贸易委员会，能源独立与安全法

目录：

一、 法律渊源及立法过程

二、 本规定的管辖范围

三、 本规定禁止的行为

1. 直接或间接地

2. 就原油、汽油或石油馏分物的批发购买或销售

3. （a）款： 一般性的反欺诈规定

4. （ b）款： 误导性遗漏关键信息

5. 其他条款

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一、 法律渊源及立法过程

2007年12月19日美国国会通过了《能源独立和安全法》，该法第八章针对与原油、汽油、或石油馏分物在批发市场的购买或销售有关的市场操纵行为，以及可能影响该类产品批发价格的虚假或误导性信息作出了规定，该法第811条禁止“任何人直接或间接地（1）使用或运用任何操纵性的或欺骗性的方式或手段，违反（2）美国联邦贸易委员会为保护公众利益或美国公民的需要，（3）就原油、汽油或石油馏分物在批发市场的购买或销售而可能制定的规则或规定。”该法第812条进一步禁止任何负有报告义务的人，向联邦部门或机构提交和原油、汽油、石油馏分物的批发价格有关的虚假或误导性信息，企图影响该部门或机构为了就市场统计或分析的目的进行的数据编辑。

该法第813条还规定了相应的强制执行措施，第814条规定了违反第812条及根据第811条制定的委员会规则的惩罚。

石油产品的价格极大地影响着美国消费者的日常生活和美国商业的日常运作。石油市场的欺诈行为给市场的价格形成机制注入了虚假信息，使得市场的数据不能真实反映供求，则必将损害消费者和商家基于市场信息就石油产品的购销做出最佳决策的能力。最后提高了整体经济的决策风险和附加成本，降低了经济运行效率。因此为了保护公众利益， 2008年初，委员会即基于上述第811条的授权，成立了专门的小组开始就反市场操纵行为制定相应的监管规则。2008年5月7日委员会公布了《发布<反市场操纵规则（建议稿）>的通知》，并请求社会大众就是否应制定相关规则及该种规则的范围和内容给与评论和建议。就该建议稿，委员会后来从相关利益方收到了155条反馈。

在仔细考虑这些评论和建议后，委员会于2008年8月19日公布了《发布<反市场操纵规则（修改稿）>的通知》，并就相关的修改予以了解释。就该修改稿，委员会从行业成员、参议员、律师委员会、能源新闻机构等收到了17条反馈。

基于这些反馈，及其在石油行业监管方面的广泛经验，委员会于2008年8月12日发布了《禁止市场操纵行为的规定》。

和最初的建议稿一样，委员会基于美国证券交易监管委员会（SEC）的证券市场反欺诈规则 构建了石油批发市场的反欺诈行为模式。总体而言，委员会力图在防止市场操纵行为和维护市场弹性之间寻求平衡，其即要吸取诸如SEC等其他行业监管委员会的市场监管经验，同时也要兼顾石油批发市场的特点，尤其是石油批发市场的参与者通常都是具有相关市场经验的商业行动人，他们能够采取重要的自我保护措施来防范市场信息漏洞带来的风险。相反，证券市场的投资散户常常处于和公司等相对方信息不对称的状态之中，他们没有足够的能力和经验去辨识相关的信息漏洞。基于此，石油批发市场的监管勿需如同证券市场那般建立广泛的信息披露要求。

二、规定的管辖范围

根据本规定第1条，委员会根据《联邦贸易委员会法》拥有管辖权之任何人，本规定均得以适用。

这里有必要讨论一下石油管道和期货市场的问题。 在向修改稿提交意见的时候，美国的石油管线联合会（AOPL）一直在敦促委员会“明确表示根据《洲际商业法》由联邦能源监管委员会（FERC）所监管的石油管道应在委员或所指定规则的管辖范围之外。就此问题，委员会表示，并非所有的石油管道都必然处于《联邦交易委员会法》所赋予的管辖权之外。某些管道公司在作为普通承运人行事时，也许不受委员会的管辖。但是，管道公司和他们的拥有者及关联机构常常参与到石油行业的多个方面，包括石油产品的购买和销售，以及提供运输服务，他们也可能从事和《能源独立和安全法》所调整的石油批发市场有关的行为。因此委员会决定其必须对任何特别的管道公司或其行为是否处于其本规定的管辖之外，进行个案分析，而不是一概地将管道公司排除在本规定的监管范围之外。

在立法过程中，也有业内人士要求委员会明确本规定将不会延伸至期货交易，从而承认联邦商品期货交易委员会（CFTC）对石油期货市场的专属管辖权，即使市场参与者的期货交易可能对石油现货市场的价格产生影响。不然的话，对ＣＦＴＣ已经规制的行为再予以监管，将导致资源的浪费，并提高所有市场参与者的成本。对此，委员会认为，尽管其承认ＣＦＴＣ就期货交易的管辖权，但是委员会拒绝将期货市场交易完全排斥在其管辖权之外，不过委员会也表示其将和ＣＦＴＣ加强合作来防止石油批发市场的欺诈和欺骗。

就交易客体而言，根据本规定第2条的定义，包括原油、汽油和石油馏分物，但不包括天然气、液态天然气。至于乙醇、烷化物和其他可再生燃料，委员会表示其无意将这些产品纳入“汽油”的定义之中。但是如果涉及这些产品的信息和行为对石油批发市场产生了影响，则委员会可能根据相关性对其予以监管。

三、本规定禁止的行为

根据本规定第3条，禁止任何人直接或间接地，就原油、汽油或石油馏分物的批发购买或销售，从事下列非法行为：

（a） 故意从事任何对他人构成或可能构成欺诈或欺骗的行为、操作或商业运作，包括对关键事实的任何不实陈述；或者

（b） 有目的地不陈述某个关键事实，使得在当时情境下，行为人所为的陈述具有误导性，并且该种遗漏扭曲或可能扭曲该产品的市场条件。

其中（a）款仅适用于明显的欺诈性或欺骗性行为，（b）款仅适用于信息遗漏。委员会对这两种不同的行为规定了不同的主观要件，前者是“故意”，后者是“有目的地”，对后者提出了更高的主观状态要求，从而解决（b）款可能遏制合法商业活动的担忧。另外，也有业内人士提出（b）款可能阻碍能源市场自愿的信息披露。针对此，委员会特别规定被遗漏的信息必须有扭曲或可能扭曲相关产品市场条件的效果。

委员会表示，正常商业交易中出现的偶然失误或疏忽，不在本规定的禁止行为之列。同时，本规定也没有对市场参与者提出任何记录保存的要求。

1. 直接或间接地

该用语来源于《能源独立和安全法》第811条，指明了行为人所必需的参与程度，意味着根据本规定不仅仅是任何直接从事操纵行为的人须承担责任，那些间接参与者亦是如此。比如（插入相关的例子）。

2.就原油、汽油或石油馏分物的批发购买或销售

在这里，规定原文使用的介词是“in connection with”，意味着只要委员会能在禁止的行为和石油批发市场之间找到足够的联系的话，其即能予以监管。

参议员堪特威尔（Senator Cantwell）敦促委员会对该术语采广义解释以防止并惩罚任何市场操纵行为，包括可能影响石油批发市场的供应和操作决策（supply and operational decision）。委员会采纳这一建议，认为只要在这些决策和油品的购销之间存有足够的联系的话，则其即具有管辖权。

就产品的覆盖范围，如前所述，委员会认为如果涉及可再生燃料（比如：乙醇或生物柴油）的行为和石油批发市场之间存在足够联系的话，那么便在该条的监管之列。这种联系其实是很容易建立的：可再生燃料作为汽车燃料供应的组成部分，操纵这些产品的购销价格是极有可能对石油批发市场产生影响的。不过委员会并不打算适用于用以产生可再生燃料的产品，比如玉米和糖，因为介于这些产品和石油批发市场之间的联系实在是太稀薄了。所以总体而言，委员会将以个案分析的方式来决定供应或操作决策或可再生燃料是否和石油批发市场相关。