五千年(敝帚自珍)

主题:【原创】漫谈中国政治改革之一 -- 井底望天

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家园 其实你聊聊数语,说明中国法律问题或者结症的关键

拿破仑在会见制定《拿破仑法典》的学者们的时候这样说过:我的法典需要识字的老农夫能在微弱的月光下阅读。而采取陪审团制度的国家再选取陪审团成员的时候,都会遵守这样的原则:受过法律训练或者有法律知识专门培训的人不能充任陪审团成员。

《拿破仑法典》是大陆法的典范,也是今天影响我们生活的各类法律条文的一个重要法源。那句话的意思是,识字不多,眼神不好的老人可以在微弱的光线下也能看的懂的法律,就是最好的法律。而陪审团那段话,本意是:让陪审团成员可以根据自己的常识,而不是特定知识(这里专指法律专业知识)的舒服,凭借着良知做判断与选择。(这个实际本身是神启的延续,原本神启是相信个人良知或者神明的监视对个人产生威慑。)

用一句法律术语概括上一段话想要表达的基本概念就是:公序良俗。

所谓公序良俗,就是大家都习惯与遵守的公共原则。再大白话点就是,符合大多数人生活习惯的基本原则。这样的法律,才容易被公众接受,在社会被良好的执行。而实际在中国,由于社会各个方面发展过于快速,加上既有体制问题以及立法方面的制度性限制,造成我们现实的法律难以负荷实际需要。

比如,在提款机案引起社会讨论前。原刑法量刑规定中,凡涉案超过两千必须立案,超过两万最高刑法可以判处死刑或者无期徒刑。这个标准在今天看是荒诞的,但是在制定这条量刑规定的时候,上海人均工资不超过50元。那在当时是符合实际的。而,在改革开放以来,中国重视立法而不重视法律法规的清理。拿司法考试来说,在第一次律师资格考试的时候,当时全国法律不超过56部,数万字。到2007年,全国各种法律与两院司法解释以及地方性法律法规,相关内容已经超过了2000万字。并且在制度设计中,有权废止法律的只有全国人大,全国人大常委会最多做解释性或者非原则性修正。那么在全国人大召开的有限时间内(正常两会期间不超过18天),只重立法不重法律修正就是不可避免的必然选择。这里更不要说,在各个立法中间不断出现的后法与前法的冲突问题。尽管有关原则有相关规定,但是在没有相关规定或者原则来指导的领域,实际都是靠法律冲突(或者法律事故)来实际引起社会关注最终达到修改不和时宜法律的目的。

如果说制度性设计与体制问题难以避免,我们可以勉强接受。但是,一些人为的障碍设置就需要我们认真思考了。在法律训练过程中,老师一再强调的概念就是要用法言法语来规范法律用语。而在私下和老师聊天的过程里,有同学一本正经请教怎么才叫法言法语。老师当时就笑出来了。她说,法言法语就是把大家都听得懂的话用大家都听不懂的话表达出来。不然,你就不好骗钱了。如果说,这样的心理或者处理法律事务的心态是一种普遍现状的话。让我更担忧的是,我们的法源中很重要的来源就是专家学者的学理学说。但是和西方法律传统的严谨不一样,尽管他们的专家学者的学理学说本身也是西方法律来源的一部分。但是,在美国要成为法律教授,一般要经过如下过程:法学院毕业=》获得职业资格证书=>成为执业律师后成为检察官或者法官=>成为大学法律教授。(中间过程,如果成为知名律师也可以直接进入大学执教)而大陆法国家对,法律学者要求更为严格,甚至可以用严酷的要求来选取。这里,不是要为他们的制度作美誉。因为在西方法律看来,作为社会运行核心的法律工作,尤其是立法工作,没有足够的社会阅历与社会工作实践仅仅靠书本知识是难以承担的。相比之下,我们的现行法律体制中的轻率甚至草率,也不可避免造成了在长期工作实践过程中,不能适应大众实际需要的法律与法律工作者被社会与大众所轻视。

这个不是短时间可以改变的问题,所以我才说,我们的法治社会需要积淀。

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