五千年(敝帚自珍)

主题:世界金融中心必须使用普通法系吗? -- 夜如何其

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家园 英美法的主要问题

英美法的主要问题是:与欧陆法系的传统相比,司法官(或者更扩大范围说,所谓“法律人”)不仅仅是执行政策的“专业技术人员”(或者说是“专业文官/官僚”),而更倾向于社会意识形态的生产者,为整个社会输出意识形态,类似于资产阶级革命以前教士阶级的地位。所以英美法中,法律人直接参与政治统治,是确定的统治阶级的成员;而欧陆法的“法律人”则更倾向于执行政策的“工具”(官僚),更像是统治阶级的狗。

至于说到信托法理论优越的话题;根据我的学习研究经历(以及国内继受英美法的学术的现状),个人感觉信托法的法学技术非常原始。凡是在英美法教义学框架下解释不了,或者不融贯的话题,最后都会引向信托。信托法简直成了某种“口袋”法,一如79刑法中的流氓罪和投机倒把罪。信托法的问题在于其预设的“所有权”(或者说,对财产的控制)结构是从原始的封建土地分权结构继受下来的,只有一个笼统的所谓“信义义务”在其中描述各方应履行的义务,根本没有规范层面的分析,没办法进行细致的司法官僚控制。这也和英国合同法上没有“诚信原则”(当然这个理由可能有点牵强),无法细致地发展出合同规范义务群的分析方法有关。所以英美法的私法,最后基础问题都导向财产法——而欧陆法系的民商法,最核心的问题在于债法(流转法、交易法)。我一直都认为,英美法学中因为混杂了太多的政策学、政治学、意识形态学的内容,是一个不精细的“朴素”资产阶级神学;而中国的实际则因为国家治理层面有稳固的政党组织保障,所以不需要这些劳什子。

通宝推:审度,本嘉明,
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