五千年(敝帚自珍)

主题:【原创】美国宪法读书笔记 -- 唵啊吽

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    • 家园 这本书是中文还是英文?

      请给个出处好么?此系列可当镇版之宝,花之一谢。您并非自弹自唱:)

      • 家园 American Constitutional Law

        《American Constitutional Law 》

        by Rocco J. Tresolini

        (c) The Macmillan Company, 1965, New York

        Second Edition

        Contents

        Ch. 1 The American Constitutional System

        Ch. 2 The federal couts and the law

        Ch. 3 The Justices of the Supreme Court

        Ch. 4 The courts and Judcial Review

        Ch. 5 The fedeal system

        Ch. 6 Powers of congress: general considerations

        Ch. 7 Powers of the president

        Ch. 8 The contract clause

        Ch. 9 The states and the commerce power

        Ch. 10 congress and the commerce power

        Ch. 11 Taxation and fiscal powers of congress

        Ch. 12 The fourteenth amendment and economic regulation

        Ch. 13 Rights of citizenship

        Ch. 14 Freedom of Speech, press and assembly

        Ch. 15 Freedom of religion

        Ch. 16 Communism, national security, and individual freedom

        Ch. 17 War and the constitution

        Ch. 18 Race discrimination and equal protection of laws

        Ch. 19 Criminal procedure

        Ch. 20 Civil liberties and the administrative process


        本帖一共被 2 帖 引用 (帖内工具实现)
        • 家园 国内法学院似乎对宪法研究不多

          中文版的好像没有看到。对于宪法的研究是不是英国的大宪章以及后面几百年的案例也是挺有价值的?

          宪政是不是现在研究的禁忌啊?

          • 家园 宪法的文章在国内比较难发表

            虽然不是完全的禁忌,但审查得很严格。

            有些关键词是死穴,比如“三权分立”(“分权制衡”)就不允许在论述国内宪法的文章中出现,只有在比较法的文章中才可以。

            另一个问题在于我国目前没有宪法审查和宪法诉讼制度,我国的宪法实际上是“无可适用之法”——所以也就没有宪法案例,更不用说案例教学法了。

            总之,目前研究的主要成果在于引介外国宪法学的成果,进行智识储备的工作。因为法系的不同而主要分为美国派(包括英国)和欧陆派(包括日本,但对前苏东国家关注较少),“本土派”尚未成气候——纯以现象而论,这与台湾地区“解严”前的宪法学状况倒是比较相像。

            • 家园 也就是说没有宪法法院来审理

              涉及宪法的案例,因此没有动力去做宪法的研究?最多也就是做做跟踪研究罢了?

              我以为宪法是国家的根本大法,宪法都有问题,那么一大窜的下位法不是都有问题?

              另外,君主立宪的国家有成文的宪法么?例如日本和英国?君主立宪的“宪”是宪法的宪还是宪章的宪?

              • 家园 关于补充的两个问题

                我以为宪法是国家的根本大法,宪法都有问题,那么一大窜的下位法不是都有问题?

                的确可以这么理解。

                其中的关键在于所谓的“根本大法”和其下位法并不是纯粹的“抽象原则-具体实施办法”的关系,宪法本身也应该有具体实施的能力,否则就等于是被一堆“下位法”所架空——这就是我国宪法的主要问题。许多权利在宪法上规定得很好,但要么没有具体的可操作的法律,要么被“下位法”以抽象肯定、具体否定的做法给抽空。

                总之,我国宪法在宏观上的问题就在于:一旦下位法存在问题,它没有办法解决;甚至行政行为存在违宪之嫌,它也没有办法解决。(另外微观上——尤其是细节中——也不是没有问题,就不一一列举了)

                另外,君主立宪的国家有成文的宪法么?例如日本和英国?君主立宪的“宪”是宪法的宪还是宪章的宪?

                日本有成文宪法的;英国没有,虽然它毫无疑问是“宪政之母”。

                至于“宪法”和“宪章”的含义,似乎并不很清楚;“君主立宪”所立之“宪”,应当是“宪政”的“宪”。

                当前除了英国以外,新西兰和以色列也没有成文的宪法典(所谓“宪法典”就是一部标题是“某某国宪法”的法律文本),但它们都有一系列的宪法性文件,而且没有人会怀疑它们是成熟的宪政国家——反倒是一些有宪法典的国家,是否存在宪政则是令人怀疑的。

                这里可以参考德裔美国宪法学家罗文斯坦(Karl Loewenstein)对宪法的分类:

                规范宪法:能很好运作和适用的宪法——所谓的“宪政”,需要的是这种宪法;

                名义宪法:目前因某些原因而无法完全实施,只能作为努力的目标;

                语义宪法:压根没有诚意实施的宪法,只是作为美化政权的一种装饰。

                他并将三种宪法比喻成三种衣服:

                规范宪法是合身并经常穿的衣服;名义宪法则像宽大不合身且暂时放在箱底将来再穿的衣服;而语义宪法看上去是衣服,其实只是一种化装。

                此公受纳粹迫害而避难美国,此前德国的宪法是号称世界上最先进的《魏玛宪法》——他的这种分类,我猜测与其个人经验不无关系。

              • 家园 也不是完全没有动力,而是影响力有限

                对国内宪法问题的研究一直是存在的,但直接的影响力有限,在某种程度上沦为小圈子内部的话题。

                因为没有直接适用宪法的途径,所以即使有研究成果,也很难转化为现实(相比之下,有诉讼制度的民法、刑法、行政法,情况就好一些),甚至很难引起公共舆论的兴趣。比如去年至今年的物权法讨论,某法理学者说物权法违宪,某民法学者说立法在特定情况下未必要在形式上严格遵循宪法——这其实涉及到很多宪法学的问题,国内的宪法学者也参与了讨论,但基本上只局限于宪法学界的圈子里,几乎看不到对立法的直接影响。假如存在某种形式的宪法审查制度(不一定要宪法法院),无论如何不会这样“自说自话”。

                而且,近代宪法的精神在于通过对公权力的规范,来保障公民的权利——这就不可避免地要在某些方面限制公权力。宪法学如果不能实现这种限制,其自身就难免被限制。

                不过话说回来,“宪法的研究”和“跟踪研究”是不可分割的,后者是前者的基础——这或许是宪法学的特殊性,因为中国传统上是没有我们现在所说的这种“宪法”的,整个宪法学就是法律移植的产物。而法学作为一门社会科学,本身就是要建立在人类社会的经验之上;这些经验有些是有“地方性”的,但有些仍然是具有一定的普遍性。假如智识上的积累不够,等到需要的时候就会“书到用时方恨少”了;而智识与理性,在一定程度上是可以对权力产生某种抵抗能力的,这样也就会逐渐形成有利于宪法学的环境。

                • 家园 清朝有着完备的法律体系

                  那么清朝的时候又没有类似宪法的法典呢?

                  在古代中国,皇帝的旨意和法理条文之间的关系如何?例如小白菜的案例,太后的旨意就直接改变了案件的进程。

                  还有啊,“双规”是不是涉及违反宪法呢?

                  • 家园 好像有点喧宾夺主了,最好能新开一贴讨论这些问题

                    清朝的时候又没有类似宪法的法典呢

                    可以说没有,也可以说有。

                    说没有,是因为清朝作为中国传统意义上的一个朝代,并没有出现“通过规范公权力以保障公民权利”这个意义上的宪法。

                    说有,是因为清末变法时,清廷颁布过《钦定宪法大纲》(1908年)和《十九信条》(1911年)外链出处,这些至少在形式上具有了近代宪法的意思。但是清廷之后很快就被推翻,所以这两部法律实际上没有实行。

                    在古代中国,皇帝的旨意和法理条文之间的关系如何?例如小白菜的案例,太后的旨意就直接改变了案件的进程

                    这个问题不是三言两语可以说清楚的,不过简单得说,皇帝在理论上相当于终审法院,并具有死刑的最终核准权。

                    至于小白菜的案例,那是刑部拖着案子不办(用现在的话说就是“政府不作为”),人们猜测刑部可能是想等杨乃武和毕秀姑瘐死狱中,就此不了了之。因而一批浙籍京官(杨乃武是浙江余杭人)上书朝廷,慈禧太后下令彻查,于是重新开馆验尸,结果死者尸骸无毒,杨毕两人无罪开释——在这个过程中,太后的旨意固然改变了案件的进程,但基本上还是在传统的那一套规则下进行的。

                    “双规”是不是涉及违反宪法呢?

                    “双规”涉嫌违反现行宪法第三十七条:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。

                    现在对“双规”的辩解是说,这个是党内纪律;党员在入党的时候就宣誓遵守党纪,因此“双规”是合理的。

                    但问题在于,“党纪”是否用来规避宪法?

                    其实,“双规”及其具体方式可以用宪法学中的“比例原则”来考量。所谓“比例原则”(这是德国宪法学的一个理论模型)就是:

                    适当性原则:国家所采取者必须是有助于达成目的的措施,又称“合目的性原则”。

                    必要性原则:如果有多种措施均可达成目的,国家应采取对人民侵害最小者,又称“侵害最小原则”或“最小侵害原则”。

                    狭义比例原则:国家所采取的行政措施和欲达成的目的之间应该有相当的平衡,不能为了达成很小的目的使人民谋受过大的损失。亦即,合法的手段和合法的目的之间存在的损害比例必须相当。

                    基于中国的特殊国情,把这里的“国家”替换成“执政党”,在操作上问题也不大。

                    不过我自己没有仔细考虑过这个问题,所以就不展开了。

          • 家园 国内好像有政法学院或政法系,应该有人研究。

            但是是怎样的研究方法就不知道了。案例法国内不太习惯。这本英文书是大学教材,主要是案例。

            • 家园 请教一下:法律研究到底是以案例为主

              还是以法理,或者说从法律对社会的意义方面做手呢?

              • 家园 大陆法系和英美法系不一样

                法律研究的方法取决于法律的形式。

                英美法系以案例为主,因为英美法系的主要法律形式是判例法。

                大陆法系以概念和体系为主,因为大陆法系主要法律形式是法典。

                这种区别的深层原因当然有很多,比如有人提出这与英美国家重经验主义、欧陆国家(尤其是德国)重理性主义有关——总之,这两种方法各有优劣,适合的就是好的。

                当然这也不是绝对的,比如法国行政法中就是有判例法的;美国也有不少法典(code)和行政规范。

                至于中国,目前中国自称是“社会主义法系”,但如果撇开意识形态的因素,社会主义法系可以视为大陆法系的一个分支;现在虽然向美国抄了不少东西,但判例法仍然是没有的;所以国内的法律教育仍然以传统的大陆法系方法为主,不过也有某些法学院尝试案例教学法。

                • 家园 最近一期的《南方周末》里面有人会议刚刚去世的许之森

                  的文章。里面谈到做英美法的许先生就很看重法理学的教学,也就是在哲学层面的法律的意义。那么宪法作为最高的法律,是不是可以理解在英美法里面,宪法应该是务虚的?

                  我不知道英美法的文化祖宗----古希腊的法律体系里面对于宪法是如何规定的?

                  另外,请教,“宪法”一词因该古代中国没有,那么这个“宪”的本意或者说实质因该是怎么理解呢?

                  • 家园 我个人的感觉

                    是不是可以理解在英美法里面,宪法应该是务虚的

                    不是。

                    无论在英美法系还是在大陆法系,只要有宪法审查制度的存在,宪法学就会面对一个个非常具体的问题;宪法学也和其他部门法学一样,要解决实际问题。相对而言,德国宪法学较为务虚一些,但由于联邦宪法法院的存在,德国宪法学也没有德国哲学那样让人头痛了。

                    英美法的文化祖宗----古希腊的法律体系里面对于宪法是如何规定的

                    古希腊也没有现在我们所说的宪法。亚里士多德写过一本《雅典宪制》外链出处,虽然现在看到的只是残片,但仍然可以看出那时所谓的constitution有“法律体系”的意思,也就是指一个国家的整体法律制度。

                    现代西方法律的祖宗更多得来自于罗马法。大陆法系的另一个名称就是罗马法系,而英美法也受罗马法间接的影响。但就目前已发现的内容来看,罗马法中也没有现在我们所说的宪法。

                    一般认为近代宪法起源于1215年英国的大宪章。这是因为大宪章是第一部通过直接限制国王权力来保障人民权利的法律文件——其实大宪章最初保护的是贵族的权利,在其诞生后的一段时间内也没有得到严格执行;但在英国历史上,人民不断援引大宪章的内容来争取自己的权利,宪政精神也由此产生。

                    ,“宪法”一词因该古代中国没有,那么这个“宪”的本意或者说实质因该是怎么理解呢?

                    中国古代有“宪法”这个用法的,但彼处的“宪”与“法”是同义词——准确的出处因为手边没有资料,所以一时查不到;但可以引一段出现“违宪”的话,这里的“违宪”其实就是“违法”:

                    秋,八月,遣行车骑将军马防、长水校尉耿恭将北军五校兵及诸郡射士三万人击之。第五伦上疏曰:"臣愚以为贵戚可封侯以富之,不当任以职事。何者?绳以法则伤恩,私以亲则违宪。伏闻马防今当西征,臣以太后恩仁,陛下至孝,恐卒有纤介,难为意爱。"帝不从。(资治通鉴·肃宗孝章皇帝上建初二年(丁丑,公元七七年))

                    至于为什么“宪”等于“法”,我记得一种说法,但出处记不清了:“宪”通“县”,这里的“县”就是后来的“悬”,所以“宪法”其实就是“悬法”,也就是公布法令(因为古时公布法令都悬挂于宫阙)。所以“宪”也就有“法”的意思。

    • 家园 (67)伯斯廷公司诉威尔逊

      一、 故事 Burstyn Inc. v. Wilson (1952)

      伯斯廷公司得到纽约教育局的许可证拍一部名字叫《奇迹》的电影,影片主题是讲一个虔诚的天主教牧羊女,在山边放羊时遇见一个大胡子的男人,她认定这个男人就是她最崇拜的圣徒约瑟夫,她相信这个大胡子男人能带她进天堂。不久,她就怀孕了,开始时她是惊恐和奇怪,后来她跑到教堂里,呼喊着“上帝的荣耀”,然后匍匐在圣约瑟夫塑像下……。影片在纽约市上映后遭到许多天主教会的谴责,说这部影片下流且亵渎教堂。纽约教育局因此取消了该公司放映这部影片的许可。伯斯廷到州法庭起诉,败诉。上诉到美国最高法院,结果胜诉。

      二、 理由

      克拉克法官主笔法院意见:上诉人认为纽约州法规以“亵渎”为由禁演这部影片,违反了美国宪法第一修正案对言论和新闻自由的保护。电影是一个重要的传播思想的媒介,那个从各方面影响公众的态度和行为,这与言论和新闻一样,不能因为电影制作是以牟利为目的而把它排除出美国宪法第一修正案所说的言论自由的范围之外。书籍和报纸的出版也是牟利性质的,这些刊物都受美国宪法第一修正案的保护,电影也不能例外。虽然纽约认为电影有更大的影响力宣传邪恶,尤其是对青年,但这不是电影不受言论自由保护的借口。对电影发行最好是由社团来管理,纽约州以“亵渎”来禁演不符合美国宪法第十四修正案中的正当程序条文。

      三、 讨论

      此案是美国法律界的一个里程碑,界定了自由出品电影受美国宪法保护,在第一修正案在保护言论自由的范围之内。如今色情暴力片只让家长看管好小孩不要乱看以外,政府无权干涉,出品这些电影是受宪法保护的。

      四、 链接

      http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=343&invol=495

      http://supreme.justia.com/us/343/495/case.html

      http://www.ncac.org/art-law/sum-burs.cfm

      http://www.freedomforum.org/templates/document.asp?documentID=16420

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