主题：看了冯象的《政法笔记》，上来白活几句 -- letitbe

很cnb的书，虽然扫了不少盲还是并不特别喜欢。Anyway拣重要的说几点：

1． 司法解释权问题。中国特色中的一个就是法院对宪法没有解释权。而实际上没有违宪审查权的必然推论是法院对任何法律都不能做出解释--因为任何法律都是以宪法为准则的，对一般法律的审查必然要涉及到对宪法的解释。事实上全国人大常委会明文规定"谁立法谁解释"的惯例，除此以外，只有最高人民法院有对具体法律法令的解释权。作者这里举了个实际案例，概括的说就是某村群众集体上告村委会乱收费乱摊派，杂七杂八的费用中有的是上面布置的任务有的是村委会挟带"私货"自做主张收的。村民先对村委会进行行政诉讼，然而根本没有法律明文规定村委会有行政权，因此尽管村委会实际行使行政职能却不能作为诉讼的客体。于是农民们把村委会的上级镇政府也列入了被告。这样虽然有了符合程序的被告，但法律所能审查的仅限于由镇政府委托村委会所收取的款项，如办学款和荒地费等，村委会自己附加的杂费由于并非出自正式行政单位的委托，仍然不属于行政行为。对于由镇政府下派的款项，全都有相应的法律条文或"文件"支持，而法院没有权力审查"行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令"，因此这些款项均属合法。这里有个问题：即使所有款项合法，仍然可能违背党中央三令五申的减轻农民负担的政策。然而《行政诉讼法》上明文规定，法院遇到地方和中央发布的规章相互冲突的情况仍然不能作出裁决，而只能"由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决"，即"谁立法谁解释"。

2． 习俗法与成文法之间关系，法律"与时俱进"、"因地制宜"的问题。尽管人们都对写在纸上的法律敬畏多一点，总以为法律条例里没写清楚就贻害无穷，比如为了个"私有财产神圣不可侵犯"入宪就闹腾了老久。这里作者首先提醒大家：参照第一点，法院对宪法条款没有解释权，也就不能受理援引宪法的诉讼的。入不入宪，其实没什么区别。而另一方面，其实法律的真髓其实是很工具主义的--一要体现普遍认同的世俗价值体系（这一点由于现代社会的道德多元化问题而经常遇到难题，但指导思想是不变的），即成文法向习俗法看齐。二要以保护多数利益为准绳，强调实质正义胜于程序正义。很多法律没有规定的，如果早已形成惯例，写不写进条文里已经不重要--如果真有人较真犯禁，判决的结果必然是与惯例一致，往后遇到类似的例子也会自动援引该判例。而且实际造成疑难的情况往往更为复杂，通常表现为几种同样都为世俗所肯定的权利之间的冲突。最典型的例子有个人隐私权和言论自由之间的冲突，有个人知识产权/人格权与鼓励学习模仿、自由竞争的价值取向之间的冲突。有关前者，在美国引发了"《纽约时报》诉沙利文案"、"《皮条客》诉法韦尔案"等一系列最高法院著名判例，提出了"公众人物"的概念，其指导思想其实就是"公众人物"的举动影响很大，需要受到更自由更严格的监督，可能对当事人造成的伤害是"两害相权取其轻"。有关后者，我想著作权的50年过期制度，反垄断法，这些都不是理所当然应该存在的，都是各种利益角逐的产物。

p.s.：看到最后的xdjm，大家有人捧个人场（小弟正在申请认证呐），有钱捧个钱场（献花也大大的要）吧～。

河里关于法学理论的科普很少，能否写个系列文章介绍一下。

这个是超级旧文，为了认证从箱子底拿出来的。很久没静下心看本正经书了