主题：旗帜鲜明反对微薄实名制，除非互联网公司从香港美国退市 -- xiaobailong

北京市的新闻办、公安局、通信管理局、互联网信息办公室发布了《北京市微博客发展管理若干规定》（以下简称《规定》），引发坊间一片“微博实名制”的惊呼，但对相关法律法规学习以后，我发现事情并不那么顺理成章——本文以《立法法》、《行政许可法》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《北京市行政规范性文件备案监督办法》等为依据，纯做法律技术分析：北京市的这四个部门作出的该《规定》到底有没有权来规定所谓的“微博实名制”？而本文的结论是：该《规定》的内容越权非法，且这只是一个位阶非常低的行政文件，发布后还要进行备案，在备案审查阶段还可能因其非法性而被撤销。笔者认为，法律必须是拿来用的，今年，全国人大吴邦国委员长骄傲地向全世界宣告：我国有中国特色的社会主义法律体系已如期建成。此话必然当真，因此从法治的角度，我们必须对这个可能将影响到几千万网民的《规定》做认真的合法性审视。【注：很遗憾，没有在官方网页上找到这个《规定》。根据目前能够找到的信息，该《规定》都被描述成由北京的四个政府部门制定。本文在此基础上分析。】

——六点分析，谨求教切磋于师友同仁：

一、《电信条例》第59条第（四）项不是“微博实名制”的法律依据；要求“微博实名”目前尚无相关法律依据。

在今天的新闻发布会上，北京的新闻发言人将《中华人民共和国电信条例》第59条第（四）项的“任何组织或者个人不得以虚假、冒用的身份证件办理入网手续，实施扰乱网络传播秩序”作为微博实名、不实名注册不能“发言”的法律依据，这是对法律概念的偷换和混淆。从文字上就可以看出，《电信条例》这条说的是“入网手续”的办理问题，从整个《电信条例》来看，指的的是电信服务的开通和使用，比如：买个手机开通通信服务；家里、办公室接通宽带上网。微博用户在网站上注册帐号发言和《电信条例》这里说的“入网”显然是风马牛不相及的两回事。如果把这两个概念混淆，按这位新闻发言人的逻辑，手机开通后，每打一个电话（信息的交流传递）都要进行实名认证，可能吗？不可能。就目前而言，不要说“微博实名制”，任何“网络实名制”的提法都没有法律依据，技术上也几乎不可能实现，且有违反宪法规定的言论自由之嫌。

二、《规定》要求北京市开设微博服务的网站要向北京互联网管理部门申请和经审核同意违反了《行政许可法》

还是在新闻发布会上，发言人称此举的法律依据是《互联网信息服务管理办法》（2000年）【注：国务院的行政法规】第5条。但事实上，此次《规定》做的这个要“申请——审核”的要求，在实质上等于是增设了一个特别对于微博的特别行政许可，而根据2004年起施行的《行政许可法》【注：全国人大常委会通过的法律】，可以有条件设定行政许可的最低等级的文件是“地方政府规章”（且规章只有权设定临时许可），而《规定》是由北京市的四个政府部门制定的，法律性质比“地方政府规章”低，仅是一般的行政规范性文件，无权设置行政许可。

2004年《行政许可法》施行后，行政许可事项一概以该法为准。而对于已经取得相关互联网服务许可的网站来说，其获得的许可在许可期限内都有效，依法也不需要像《规定》中说的那样，要在《规定》公布三个月内再去办额外的申请手续。

三、该《规定》的法律位阶仅仅是北京市的一个：“行政规范性文件”，无权对微博实名的问题来作规定

互联网服务实际面向受众的范围是肯定要超出网站登记的行政区域的，如果要对使用微博的用户的行为作出规范，就超出了北京一个市的范围。而如前述，此次这个《规定》的法律位阶很低，仅仅是北京市范围内的一个“行政规范性文件”，甚至都不是“地方政府规章”，而即使假设是北京市政府颁布的“地方政府规章”，根据《立法法》第73条的规定，也仅仅有权对本行政区域内的事项来作出规定。也就是说，即使北京市政府也没有权对超出北京范围的广大微博用户的行为做规范，北京市政府下属的四个政府部门又怎么可能有权来规定呢？因此从《规定》希望规范的内容来看，它显然是越权的。

四、根据《北京市行政规范性文件备案监督办法》，行政规范性文件必须在公布30日后才能实行，这个《规定》不可能在公布之日起就施行

根据目前信息，该《规定》的位阶就只是“行政规范性文件”。北京市其实有着很高的依法行政水平和要求，2006年即颁行有《北京市行政规范性文件备案监督办法》，对“行政规范性文件”作出了明确的合法性约束和规范，该《办法》第5条规定：“行政规范性文件应当自施行之日起30日前公布，未经公布的，不得作为实施行政管理的依据；但因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章执行等情形的除外。”——也就是说，北京的“行政规范性文件”必须要公布30日后才能施行。笔者不认为现在这个《规定》属于可以例外而公布后直接施行的范畴。

五、因为存在严重的违法问题，根据《北京市行政规范性文件备案监督办法》，该《规定》很可能、也应当被北京市政府依《北京市行政规范性文件备案监督办法》第16条的规定撤销

如前述，此次北京市四部门发布的这个《规定》存在严重的无法律依据、越权、违法问题。《北京市行政规范性文件备案监督办法》第4条明确规定：“行政规范性文件”不得设定行政许可、不得增设公民、法人和其他组织的义务，不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利。——根据前面的分析，此次的《规定》已经违反了该第4条；在施行时间的设置上也违法。《监督办法》第9-22条还规定了对“行政规范性文件”的备案审查程序。根据该程序，行政规范性文件公布后15日内要报备，北京市人民政府是该《规定》的备案审查机关，有权对违法的行政规范性文件予以撤销。在问题如此严重情况下，该《规定》显然应当被撤销。

六、社会公众有权对此次这个违法的《规定》向北京市人民政府提交书面审查建议，建议撤销

还是根据《北京市行政规范性文件备案监督办法》，第18条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织和公民认为行政规范性文件内容与法律、法规、规章相抵触或者超越制定机关法定职权，可以向备案监督机关提出书面审查建议，由备案监督机关的法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。”——亦即现在包括民间社会在内，大家都可以行使民主监督权利，向北京市政府积极建言，维护国家法制的统一和严肃性。