主题：【整理】民法典——民事法律行为（一） -- 三笑

(五)、民法典第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

1、条文对比及演进

《民法通则》第58条 第5项 违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

《合同法》第52条 第4项 损害社会公共利益 第5项 违反法律、行政法规的强制性规定的无效。

合同法解释二第14条规定，法律、行政法规的强制性规定指的是效力性强制性规定；最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条提出管理性强制性规定。

条文的演进过程——从民法通则到合同法到合同法解释，实际是将导致合同无效的法律的范围限定在法律和行政法规的过程，其意义在于减少无效行为的数量，鼓励民事交往和市场交易，防止地方垄断 和地方保护。这一理念被吸收到民法总则中，将适用范围从合同行为扩大到所有民事法律行为。

效力性强制性规定和管理性强制性规定是最高人民法院以司法解释的形式提出的概念，该观点在制订民法总则时并未完全吸纳，而是以除外的方式明确，并不是所有违反法律和行政法规的民事法律行为都无效。实际上该条规定与司法解释中区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的观点起到的作用是一样的，那就是进一步缩小了导致民事法律行为无效的法律和行政法规的强制性规定的范围。

2、强制性规定的范围

本条属于引致条款。

引致条款——本身没有独立的规范内涵，而是单纯引致到某一具体规范，需要从所引致的规范确定其法律效果。

民事法律规范可以分为强制性规范和任意性规范，强制性规范又可分为强行性规范（应当为）和禁止性规范（不得为）。

效力性强制性规定，包括公法的规定，也应当包括私法的规定。

管理性强制性规定，私法一般不存在管理性规定，因此指公法的规定。

下列规定不属于强制性规定：

a、要求办理批准手续的规定；

法律行政法规有关批准的规定是管理性规定，属于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的情形。但是未经批准的合同是未生效，不涉及是否有效的问题。

b、权限性规定；

比如公司法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

最高院认为，该条既非效力性规定也非管理性规定，而是有关代表权限的规定。

c、赋权性规定。

3、违反效力性强制性规定无效规则的准确适用

根据本条第一款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效，例外情况有效。那么，重点就是根据一定的标准认定某一项规定是属于前半句的效力性强制性规定，还是属于后半句的管理性规定（还是坚持这种区分啊）。

首先，确定强制性规定的性质，是私法上的强制性规定还是公法的强制性规定；只有公法的强制性规定才可能是管理性规定；而私法的强制性规定也不都是效力性规定，比如权限性规定、赋权性规定。

其次，要考察规范对象，即强制性规定规范的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，或者是合同的履行行为。（1）、合同内容违法。主要体现为标的物违法a、以禁止流通物或者限制流通物为交易对象，如珍贵文物、大熊猫等；b、以人身或人格利益作为交易对象，如拐卖妇女儿童、雇用童工等；c、以违法标的物作为交易对象，如假币、淫秽书刊等。（2）、主体资格违法，如学校、医院等以公益为目的的非盈利法人提供保证。（3）、合同的其他要素，如缔约方式、场所、期限、数量等。（4）、履行行为违法，如以走私的方式履行买卖合同。

一般来说，合同内容违法，说明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定无效；履行行为违法不影响合同效力；合同其他要素如主体违法等，说明禁止的并非该法律行为本身，因此不能一概而论，应具体问题具体分析。

再次，在初步认定合同有效无效后，要采取法益衡量说进行检验校正，以最终确定合同效力。

对于因内容违法而原则上认定无效的行为，要通过法益衡量考察是否存在不影响合同效力的情形；对于原则上不影响合同效力的行为，则考察是否存在合同无效的情形。考虑的因素主要有（1）、考虑所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。当强制性规定所要保护的是人身和人格权利、基本政治权利和民事权利的时候，基于基本权利保护的需要，应当认定侵害这些权利的合同是无效的。如果这些强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等，一般也认定无效。（2）、考察违法行为的后果，如果可能构成刑罚处罚的，此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾及通常的法律情感，一般应认定无效；但如果认定无效对受害人的保护反而不利，则不能认定无效。对于轻微的行政违法行为，考虑行政处罚能否有效遏制违法行为，并考虑受害人是否特定。对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。如果不是特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。（3）、考察是否涉及交易安全的保护问题。主要考察强制性规定是禁止一方的行为还是禁止双方的行为。如果是禁止的一方为某种行为，在确定合同效力时，要有限考虑交易相对人保护的问题。（4）、要考虑合同是否已经履行，合同瑕疵能否通过履行消除。在已经履行的情况下，如果合同已经履行，在一定情况下应当承认合同有效，否则造成交易成本的浪费。

（本部分还得细看。总的来说，该观点还是坚持以效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分来理解、适用本条规定。而且基本上把民事法律行为限缩到合同进行理解）