主题：【原创】许霆案，如何在滞后法律的包夹下突出重围？！ -- 天火

不懂法律喜欢扯法律，不懂会计扯会计。

1、许霆第一次多取钱仅为不当得利，不构成犯罪；

2、主观上，第一次取钱只想取100，第二次开始想取1000元。

3、第一次许霆取得1000元钱，客观上是被动的；但从第二次开始，许霆发现了ATM机的故障，以积极主动的行为取得钱款。

4、盗窃罪的要件之一是客观上要有“秘密窃取”的行为，而在我国的刑法通说和司法实践上，认为“秘密窃取”指的是行为人在实施行为的时候，未被受害人觉察，或者行为人自以为未被觉察。行为本身是否“秘密”并不重要，并不一定要偷偷摸摸，鬼鬼祟祟，也完全可能是在光天化日之下，大庭广众眼前（想想猖獗的新疆小偷）

5、取钱的行为是非法的。因为这一行为是在钱款的所有人未察觉的情况下，取得其钱款。

6、ATM出错造成的交易是“无效交易”，因为不是银行真实意思的表达。

7、记得不是自己的钱不要拿就足够了。除非可以确认“无主”

最终都要划分为罪与非罪。盗窃或者诈骗的定罪好像没有考量财务上应如何处理的时候。法律上讲究的是行为人的主客观因素，银行能不能平账没有任何影响。

用技术细节的分析来确定许某的行为是什么罪,才容易恰当地量刑.

许某这案件难就难在按错误结算,丢失了钱,当然是盗窃;按正确结算,许某属于超过许可范围透支了钱,而且重复操作属于恶意透支.

要查出犯罪者,就要设法正确平账,可平了账之后许某的行为都是有案可查的了,不是秘密行为.因此,不宜算盗窃.

如果这样就不需要在刑法中另立“侵占罪”了。

还是那句话，许取得了那么钱是源于ATM失误，而不是他主动实施盗窃活动的结果。

此外还有一些辅助要点值得思考：

1、他的连续取款的行为构成盗窃罪要素之一的“秘密窃取”吗？

2、如果他在取款后不是携款潜逃，而是主动交换给银行，那还构成犯罪吗？

我的个人看法是：1、ATM是银行服务设施的延伸，其职能与柜台人员是一样的。一个人在柜台利用工作人员的失误对多领到的钱不予指出和归还，是不能称之为“秘密窃取”的；否则有尺度过宽的嫌疑；2、该案中如许主动归还款项，则银行根本不会报案，该案也不可能成为刑事案件。而盗窃罪的特征是，只要你实施了盗窃行为，不管你还不还钱，都需要承担刑事责任的。所以从该点判断，该案处盗窃罪是不适宜的。

我还是觉得laska的解释更靠谱。你的逻辑就是入屋盗窃被摄像头拍到就不算盗窃。

你在门外,没有进入(包括工具),如何秘密窃取?

按纠正过的结算方法,这许某的行为就不秘密了.

比如,许某跑到银行外,看到ATM里面有钱,放在敞开地方,他就等,一直等到一阵风将钱吹过来一部分.拿了就跑掉.这样的话,ATM结算无论如何都无法平账.这样算他盗窃,虽然巧合,但也比本案算盗窃更正确.

结算正确的话,许某的每个操作都是被记录的,所以可以平账.账平了就没有了秘密窃取.没有秘密窃取怎么是盗窃?

按照恶意透支处理,各方才都没有什么好讲的.

具体的法律认定我也不熟悉，我只是针对“有案可查就不是秘密行为”这个观点而已。

我公司大厦每层都有监视电视，小贼大门进，顺手牵了暂放在电梯门口的货物，全程记录。算不算法律上的秘密行为？或者说算不算盗窃？

当然如果旁人看着他迁，不过以为他也是帮忙的，算不算盗窃？

银行与顾客是有服务约定的.许某即便发现了ATM故障并利用之,也是以顾客的身份用正常交易的过程进行操作的.只是由于ATM的特殊故障让他"看起来"获得了额外的现金,一旦这个故障被发现(也一定会被发现),他的行为就不是秘密.这个相当于商店购物时的"找错钱".

再说一个更荒诞的例子.假设许某将卡一插到ATM上,就吐出钱来,那他连续插卡得到钱一定无法平账,算是盗窃都可以.

受不了啦

取钱的行为是非法的。是因为许故意利用有故障的ATM取出不属于他的钱款。

即犯罪的动机。

会被发现不表示不是秘密。否则我进商场顺手牵羊，同时也买了东西，我是顾客也被发现了，我不算盗窃？

法律上的秘密活动应该和我们日常用语的秘密活动有所不同。你的解释一旦推广经常得出更为荒谬的结果。