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主题:【原创】许霆案,如何在滞后法律的包夹下突出重围?! -- 天火

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家园 实在受不了某些人

不懂法律喜欢扯法律,不懂会计扯会计。

家园 几个问题

1、许霆第一次多取钱仅为不当得利,不构成犯罪;

2、主观上,第一次取钱只想取100,第二次开始想取1000元。

3、第一次许霆取得1000元钱,客观上是被动的;但从第二次开始,许霆发现了ATM机的故障,以积极主动的行为取得钱款。

4、盗窃罪的要件之一是客观上要有“秘密窃取”的行为,而在我国的刑法通说和司法实践上,认为“秘密窃取”指的是行为人在实施行为的时候,未被受害人觉察,或者行为人自以为未被觉察。行为本身是否“秘密”并不重要,并不一定要偷偷摸摸,鬼鬼祟祟,也完全可能是在光天化日之下,大庭广众眼前(想想猖獗的新疆小偷)

5、取钱的行为是非法的。因为这一行为是在钱款的所有人未察觉的情况下,取得其钱款。

6、ATM出错造成的交易是“无效交易”,因为不是银行真实意思的表达。

7、记得不是自己的钱不要拿就足够了。除非可以确认“无主”

家园 但是归结到法律上

最终都要划分为罪与非罪。盗窃或者诈骗的定罪好像没有考量财务上应如何处理的时候。法律上讲究的是行为人的主客观因素,银行能不能平账没有任何影响。

家园 关键是确定罪名

用技术细节的分析来确定许某的行为是什么罪,才容易恰当地量刑.

许某这案件难就难在按错误结算,丢失了钱,当然是盗窃;按正确结算,许某属于超过许可范围透支了钱,而且重复操作属于恶意透支.

要查出犯罪者,就要设法正确平账,可平了账之后许某的行为都是有案可查的了,不是秘密行为.因此,不宜算盗窃.

家园 不同意你将非法占有和盗窃混为一体的看法。

如果这样就不需要在刑法中另立“侵占罪”了。

还是那句话,许取得了那么钱是源于ATM失误,而不是他主动实施盗窃活动的结果。

此外还有一些辅助要点值得思考:

1、他的连续取款的行为构成盗窃罪要素之一的“秘密窃取”吗?

2、如果他在取款后不是携款潜逃,而是主动交换给银行,那还构成犯罪吗?

我的个人看法是:1、ATM是银行服务设施的延伸,其职能与柜台人员是一样的。一个人在柜台利用工作人员的失误对多领到的钱不予指出和归还,是不能称之为“秘密窃取”的;否则有尺度过宽的嫌疑;2、该案中如许主动归还款项,则银行根本不会报案,该案也不可能成为刑事案件。而盗窃罪的特征是,只要你实施了盗窃行为,不管你还不还钱,都需要承担刑事责任的。所以从该点判断,该案处盗窃罪是不适宜的。

家园 有案可查就不是秘密行为?

我还是觉得laska的解释更靠谱。你的逻辑就是入屋盗窃被摄像头拍到就不算盗窃。

家园 呵呵,你若没进门呢?

你在门外,没有进入(包括工具),如何秘密窃取?

按纠正过的结算方法,这许某的行为就不秘密了.

比如,许某跑到银行外,看到ATM里面有钱,放在敞开地方,他就等,一直等到一阵风将钱吹过来一部分.拿了就跑掉.这样的话,ATM结算无论如何都无法平账.这样算他盗窃,虽然巧合,但也比本案算盗窃更正确.

结算正确的话,许某的每个操作都是被记录的,所以可以平账.账平了就没有了秘密窃取.没有秘密窃取怎么是盗窃?

按照恶意透支处理,各方才都没有什么好讲的.

家园 我对你的推演没兴趣

具体的法律认定我也不熟悉,我只是针对“有案可查就不是秘密行为”这个观点而已。

我公司大厦每层都有监视电视,小贼大门进,顺手牵了暂放在电梯门口的货物,全程记录。算不算法律上的秘密行为?或者说算不算盗窃?

当然如果旁人看着他迁,不过以为他也是帮忙的,算不算盗窃?

家园 关键那许某是顾客

银行与顾客是有服务约定的.许某即便发现了ATM故障并利用之,也是以顾客的身份用正常交易的过程进行操作的.只是由于ATM的特殊故障让他"看起来"获得了额外的现金,一旦这个故障被发现(也一定会被发现),他的行为就不是秘密.这个相当于商店购物时的"找错钱".

再说一个更荒诞的例子.假设许某将卡一插到ATM上,就吐出钱来,那他连续插卡得到钱一定无法平账,算是盗窃都可以.

家园 呵呵,你也终于

受不了啦

家园 第五条有点儿问题

取钱的行为是非法的。是因为许故意利用有故障的ATM取出不属于他的钱款。

家园 刑法上判定标准中很重要的一条就是嫌疑人的行为是否主观故意。

即犯罪的动机。

家园 我没看到有说是顾客就不算秘密的

会被发现不表示不是秘密。否则我进商场顺手牵羊,同时也买了东西,我是顾客也被发现了,我不算盗窃?

家园 顾客是说没有秘密活动.对ATM顺什么?
家园 我还是觉得laska的解释合理

法律上的秘密活动应该和我们日常用语的秘密活动有所不同。你的解释一旦推广经常得出更为荒谬的结果。

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