五千年(敝帚自珍)

主题:漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

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家园 立法和执法的矛盾统一

天下先有人,后有法。 先有政治,后有规则。先有政治对具体人事矛盾的解决方案作为先例,成为后人利害权衡其行为的参考。再有解析利害后的惯例固化文本加上公权力暴力保证的执行进一步变成法律。正义公正的前提必然是群体中间利害权衡的博弈平衡点。平衡点本身是变化的,而法律是固化的。要求执法者根据群体博弈平衡点柔性执法,其实就是要求执法者全知全能,任何制度都不可能达到青天大老爷这种理想体。法律和群体博弈平衡点契合度只能通过立法者或公众讨论的同识慢慢磨合。无论是原告,被告,法官的三方,还是原告,被告,法官,陪审团的四方,很大程度上都是小范围内模拟这个公众讨论。对具体事件的公众讨论其实成本极高,就是小范围的模拟公众讨论由于专业人士的出现其实成本也不低。结果就是美国90%的公诉都是以认罪免诉(plea bargain)以被告承认小罪接受惩罚的结果结案, 用诛心的说法就是律师可以绕过法庭陪审团在小圈子里搞定, 有钱有势的罪犯可以避重就轻, 交点钱脱身, 无权贫民无罪者则被被欺骗恐吓威逼自污蒙冤, 正义不得伸张, 黑幕重重.

其实所谓程序正义就是以律师为利益平衡支点的惯例程序. 律师不仅是一方利益的代言人,也同时变成确定"流程正义"的监督者. 这样的好处是多了双方律师监控执法流程, 理论上两方会确保流程不会偏向任何一方. 坏处是律师盗用了"正义"的名头, 明明是只该吹出界球的边哨,却以左右比赛的联赛主席欺世盗名.

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