五千年(敝帚自珍)

主题:【原创】预测许霆案重审结果 -- 天火

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                                                                                  • 家园 埋藏物须有物主不明的前提,恩

                                                                                    所以要借用嘛.因为ATM的故障,银行已经失去了对自己财物的控制.就跟前面帖子说的,您的钱装在您的钱包里,但是您失去了事实上的控制权了.就如同某前面所说的"芝麻,给钱"ATM就给钱一样.

                                                                                    这样,银行跟许某的交易就变成了合法但不合理的交易.许某可以不必破坏贸易规则在每笔交易中获利千倍.这许某比"芝麻,给钱"要幸运,因为碰巧他不必采用这样与交易无关的办法.

                                                                                    ATM因故障多付钱,不是银行愿意看到的结果,却是银行在设置ATM时就该预见到的,就该承担ATM"叛变"状态下的交易后果.当然,银行有证据,可以去找许某索要其不公平地交易下多占有的钱财,并为此要求赔偿.

                                                                                    • 家园 呵呵。我们在这里“胡扯”你尽可以“借用”

                                                                                      但是,你的“侵占罪”是上不了法庭的。

                                                                                      我可以比较过硬地在理论上否掉“埋藏物”和“侵占罪”,而你却只能勉勉强强地“借用”侵占罪。

                                                                                      可见,那位专家实在是既不高明,也不到位,纯粹在拍脑袋胡说。再给他一次机会,好好去翻翻书,估计他自己也得后悔自己的信口开河。

                                                                            • 家园 呵呵

                                                                              这件事情上指责公安机关是很没道理的。

                                                                              我说说我的观点,用词不一定精确:

                                                                              公安机关判断是否要介入某个案件,这属于公安机关的“自由裁量权”--公安机关有权对“刑事嫌疑”的案件予以积极介入,这是公安机关不可推卸的职责。

                                                                              现在有些“专家”说银行报案,公安机关介入是“滥用公权力”,这个指责是站不住的。

                                                                              从银行角度说:

                                                                              1、银行不是一个简单的一般性企业,承担着维护金融秩序的公共职责;

                                                                              2、银行的营业资金从其最终归属上来说,也不能简单地说就是“银行的钱”(当然,实际控制权和处分权仍然归属于银行),银行的营运资金来自储户存款,储蓄对银行来说是负债而非资产,银行的钱“被盗”,几乎等于其他储户的钱被盗(这里用“几乎”是因为银行的营运资金或许也有银行的自有资金,但实际上很难拆分),就是说,银行的资金受到侵犯,也是广大储户的资金遭受了侵犯。

                                                                              3、对银行来说,对帐目平衡有着超乎寻常的要求,往往哪怕1分钱对不平,就要加班对平为止,更何况一下子非正常地少了17万元。尽快报警,以求迅速追回损失,不但正当,而且必须。更何况,银行并不是没找过许霆。

                                                                              从公安机关角度说:

                                                                              1、从公安机关的职能看,公安机关的主要职责之一就是侦破刑事案件。只要具备了我所谓的“刑事嫌疑”特征,就应该积极介入,以防造成其他不可预料或者更为严重的后果。

                                                                              从本案看,银行(银行本身就是法律上特殊保护的特殊主体)报案:巨款非正常消失,公安机关当然要予以调查,拒绝调查则是公安机关失职;其后发现许霆潜逃,更加座实了“刑事嫌疑”。

                                                                              2、从常识以及公安机关工作的性质来看,要求公安机关调查某件案件的时候必须先作“民事判断”也是非常荒谬的。不错,公安机关根据一定的法律知识,对相关案件作出先期判断当然是可以的,但却不能说是必须的。

                                                                              我作一个比较荒唐的假设:

                                                                              有人报警,说被人打了,还被抢了钱。警察接警出动,见某A倒在血泊中。警察忙问谁报警,A气若游丝地说是我报警的。警察问怎么回事,A说是B干的。警察开始作现场调查:1、察看路边探头,发现却有貌似B的一人殴打A,殴打完毕从A身上取走貌似货币状物体;2、询问路边证人,证人云:B对A说:是不是要我打你?A说:你来打我试试看,你倒我,我身上钱你就拿走。于是B就打了,打完还把钱拿走了。

                                                                              此时B已不知去向,于是,警察开始作“民事判断”--B问A是不是要B打A,A说你来打我试试看(表示同意,至少表示B可以尝试)而且被打倒以后可以让B把钱拿走,两者达成了口头协议(《合同法》是承认口头合同的),恩,这首先是一件民事纠纷,公安机关无权介入。

                                                                              于是,警察对A说,从录像来看,你确实被B打了,钱也被拿走了。但是,根据证人证言,B对你进行殴打,并拿走钱,得到了你的“同意”,所以,你们首先是民事纠纷,你应该先找B通过民事途径解决,实在不行再来找我吧。。。。。。。。对了,你买过保险吗?让保险公司先理赔吧。

                                                                              三天之后,保险公司作出赔偿;A找到警察:B抓到没有?警察说:不是保险公司已经赔付了么,伤口也都上过药了,B就不用抓啦,因为都有人赔钱给你了,所以B是不用对殴打你负责任的。甚至,我们不能说B打了你,抢了你。为什么呢?因为你“同意”的,所以,那不叫打,叫“切磋”;也不叫抢,是“劳务费”。当然,B也可以认为你是喜欢被人打,在搞“促销”活动。

                                                                              一周后,A伤口崩裂,不治。。。。。。

                                                                              B呢?人打到了,钱“拿”到了,故意伤害?抢劫?扯吧,明明是民事纠纷嘛。逍遥啊。。。。。。。

    • 家园 刚才看了一下

      许霆的老爹表示:如果判无罪,就还钱;如果判有罪,百分百不还钱。

      许霆老爹自称自学了这么久的法律,就学出这水平,啧啧。

      回推回去,当时银行和警察找他们,他们讨价还价是可以理解的,还倒打一耙,说什么“还钱无门”。从这个意义上说,本来许霆可能不会有大事,让这位”爱“儿子的老爹硬是加码给加上去了。

      • 家园 许霆的老爹可以以窝藏赃款罪起诉

        他明确表示他知道那钱在哪里。

      • 家园 本来就该如此。

        如果判许霆盗窃罪,让他坐牢,法院只能让许霆还钱。而他没钱可还了。所以,如果判有罪,一定不还钱。

        如果判许霆无罪,那么他肯定要偿还提取银行的钱,如果现在还不出,银行以后可以一直追讨。这种情况下,他父亲可以自愿替他还钱。所以,他父亲可以说:如果判无罪,就还钱。

        • 家园 完全可以不还

          不过到时候也就别怪法官量刑从重了……盗窃罪这种财产侵害罪行,退赔与否、退赔多少,对于量刑轻重影响非常大。

          • 家园 还还是要还的

            但在执行的时候法院要考虑到当时人的能力。如果实在没有能力还也是没办法的。

            积极退赔的话,应该可以从轻,但不退赔的话,倒也谈不上是从重的理由。

            许霆老爹耍无赖,但在理论上讲不能代表许霆本人的意思。许霆之“不认罪”,光看他在法庭上的那番足够娱乐的表演就足够了,也不在乎多一条是不是还钱了。

            • 家园 对非法所得的退赔很关键

              在财产侵占类案件中,这一点对量刑非常关键。从法理上讲自然是要尽量追讨非法所得,但是司法实践中往往做不到。

        • 家园 没钱还和不还钱可是两个概念

          无论许霆最后是否有罪,还钱是必须的,至于是不是还的出是另外一回事情,法庭在执行的时候要适当考虑当事人的能力,这都没问题。但许霆老爹可是拿“还钱”当作讨价还价的筹码。

      • 家园 简而言之,耍无赖也
    • 家园 再搅和一次,律师作无罪辩护是很正常策略。。。

      法理不去说了,今天电视里,北京大学的钟伟基本也是这个意思 。去网上搜一下,持这个观点的法律界人士也不是一个二个,这本身就说明,即使是在法律界,这个问题也是有争议的,跟什么“人性”、“哗众取宠”、“叫嚣”、“挟持民意”没什么关系。

      最后的判决的预估:综合第一次的判决情况、对案件本身的争议,当事人的态度和社会为害程度,大胆估计,应该在三年以内,很可能以羁押期为刑期,判决以后,即可释放。

      • 家园 我有点佩服您。

        偶们说的有罪无罪可不是光说盗窃而言哦。

        您自己也说了判个三年以内,那是无罪吗?

        再者拜托您搞清楚那“北京大学的钟伟”是搞法律的吗?俺只知道北京师范大学金融研究中心的钟伟 ,您说的哪位?

        • 家园 只说辩护策略:律师无罪辩护,法院罪轻判决。。。

          在本案中并不出格

          “无罪辩护”在法律上也是说得通的,不然就不会有争议。“罪轻判决”,那是除了法律之外,还要考虑此前的判决,与本案相关的另案判决,法院的脸面,彻底翻案的赔偿成本等等一系列麻烦和后果后,后遗最少的可采用的权衡结果。。。。

          至于钟伟(?),那是昨天电视里CCTV新闻台里正说这个案子,一光头,字幕说是北大法学院教授(都是看电视的印象,不确定),拿这个打问号的钟伟说事,不过表明,这个有罪无罪,在圈内也是有争议的,并不是圈外瞎炒,圈内板上订钉的事。

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