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《保护自己生命而牺牲他人的行为应如何定性》

张建军　《中国检察官》 2007年第05期

一、基本案情

　　被告人李某，女，31岁，某县委干部。因下乡工作于某日傍晚骑自行车返城，路遇一男子张甲企图对其施行强奸，李某在反抗的过程中将张甲打昏，并赶快骑车去报案。李某经过最近的一村庄时，见有一户人家亮着灯，由于受到惊吓，加之天已黄昏，便投奔该家请求过夜。该农户家中当时只有一老太太叶某和女儿张丙二人。李某向叶某说明遭遇后，老太太深表同情，做饭菜给李某并安排其女儿张丙陪宿，住在西房(这家是独门独院，院落很小且比较偏僻)。

　　深夜。张甲从外归来，叶某告知一女青年借宿的情况，张甲从其母处得知傍晚欲强奸的人就睡在自己家中，听后十分惊慌，担心第二天被告发，遂产生杀人灭口的恶念。叶某将李某和女儿张丙各自所睡的位置告诉张甲，并要张甲进去时不要点灯，以免惊醒李某，这样就可以趁李某熟睡之机将其杀害。事实上，李某因傍晚受到惊吓而不能马上入睡，对母子俩的谈话内容听得清清楚楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，遂急中生智，与正熟睡的张丙换了个睡觉的位置。张甲摸黑进屋后，用菜刀朝李某原先睡觉的位置连砍数刀，结果将其妹妹砍死。李某趁张甲和叶某抬尸外出之机，骑车去县公安局报案。

　　二、分歧意见

　　对该案应当如何定性，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，李某的行为是一种紧急避险行为。我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”根据该条的规定，学理上认为，一个行为要认定为紧急避险，必须具备以下条件：(1)起因条件，要有现实的危险发生；(2)时间条件，必须是危险正在发生；(3)主观条件，必须是为了使合法权益免受正在发生的危险；(4)限制条件，必须是在无其他方法可以避免危险的情况下实施；(5)限度条件，避险不能超过必要限度造成不应有的损害。

　　本案中，李某在生命安全即将遭受被侵害。形势非常危急的情况下，为了保全自己的生命，不得已与正在熟睡的张丙调换睡觉位置，其行为完全符合紧急避险的起因、时间、主观和限制条件，而且也没有超过必要的限度。原因是：“必要限度”通常是指避险所造成的损害应小于所避免的损害。但是衡量两个权益的大小，不能绝对地以某一抽象、一般的标准来确定，而必须就事件的全部具体情况进行全面的分析、鉴别。并按照法秩序整体的精神，才能做出正确的判断。原则上不能以牺牲他人生命的方式保全自己的生命，然而对此不能做机械、僵化的理解，需要在综合考虑全案情况的基础上，考察行为人的实际能力的行为时的客观环境。从当时的情况来看，张家是独门独院且比较偏僻。加之李某是一名弱女子，对周围的环境不熟悉，又身处张甲的家中，无法反抗、逃跑和躲藏，而求饶要冒生命危险也难保奏效。可见，由于主观能力和客观条件所限，她不可能实施其他行为。况且，不得已损害同等法益的，也不能就认定已经超过了“必要限度”，即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为这种避险没有实质意义而已，而不能说该行为已超过“必要限度”。

　　第二种意见认为，李某的行为是一种避险过当行为，构成故意杀人罪。理由是紧急避险的本质在于当两个合法权益发生冲突而不能两全的紧急状态下，法律允许为了保全较大的合法权益而牺牲较小的合法权益。这就决定了法律对紧急避险有严格的限度条件。在避险的限度上，理论界和实务界一致认为，即为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的利益，否则，便超越紧急避险的限度，避险也就失去了其社会意义和立法宗旨。我国刑法既不允许为了保护较小的利益去牺牲较大的利益，也绝不允许牺牲他人的生命来保全自己的生命，因为生命是人格的基本要求，其本质是不能用任何尺度进行比较的，尤其不能将人的生命作为实现自己目的的手段。本案中，李某虽然以避险的方法保全了自己的生命，却因此牺牲了无辜的第三者——张丙的生命，其行为已超过必要限度造成不应有的损害，属避险过当。

　　避险过当不是独立的罪名，故不能对李某的行为定“避险过当罪”，而应当根据其行为时的主观罪过形式以及过当行为的客观特征来定罪。本案中，李某客观上实施了与正熟睡的张丙调换睡觉位置，从而将自己面临的死亡危险转嫁给张丙的行为，这一行为最终导致张丙死亡的后果；在主观方面，李某明知与熟睡的张丙调换睡觉位置，转移自己危险的行为可能造成张丙死亡的结果，但为了保全自己的生命，放任这一结果的发生，是一种间接故意的心理态度。可见，其行为完全符合故意杀人罪的构成要件，根据刑法第232条的规定，应当定(间接)故意杀人罪。

　　第三种观点认为李某的行为既不是紧急避险，也不构成犯罪。原因是李某在当时的环境下已经失去了意志自由，其行为缺乏期待可能性，本着“法律不强人所难”的精神，不能将其行为作为犯罪处理。

　　在刑法理论上，期待可能性是指在具体的行为条件和行为环境中，行为人是否具有不采取违法犯罪，而选择合法行为的可能性。如果有，就具有期待可能性：否则，便缺乏期待可能性。刑法对于缺乏期待可能性的行为不能按犯罪处理。这是因为：认识因素与意志因素是故意、过失的积极要件，期待可能性则是故意、过失的前提，即在通常情况下，只要行为人具有故意、过失的认识因素与意志因素，即表明他有罪过，应当承担责任；但如果在特殊的情况下，行为人当时只能实施该行为，而没有实施其他合法行为的可能性，这种行为就不是他自由选择的结果，即使他已经认识到危害结果，也不能认为具有故意和过失，法律也就不能追究他的刑事责任。

　　本案中李某在面临张甲持凶器入室欲杀害她这一危险时，她不外乎有三种选择：(1)自己仍睡在原位，倘如此，自己就会被杀；(2)躲藏、逃跑、反抗或求饶，但无处躲藏、逃跑，反抗、求饶必须冒生命危险；(3)转嫁危险，与熟睡的张丙调换位置，但这又会造成张丙的死亡。在此情况下，李某的意志是自由的，也是不自由的。说其意志是自由的，她可以选择牺牲自己或冒生命危险保全张丙的生命；说其意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，人们通常不会冒生命危险或以牺牲自己生命为代价去保护一个与己无关的人的生命。所以，在这种巨大危险迫在眉睫之际，她只能不得已选择转嫁危险，与熟睡的张丙调换位置，不存在实施其他合法行为的可能性，所以刑法上不能认为其行为构成犯罪。当然，将李某的行为不认定为犯罪，并不意味着对其行为可以予以道德上的认同，事实上，李某的行为在伦理上和道德上还是应该谴责的。

三、评析意见

　　外国刑法在紧急避险的限度条件上一般都允许为了保护价值大的法益而牺牲价值较小的法益，以及为保护一方的法益而牺牲另一方的同等价值法益，因此，牺牲他人的生命以保护自己的生命，只要符合紧急避险的其他条件，就应当认为是紧急避险。所以，如果李某的行为发生在国外，则可能构成紧急避险，在我国则不能。本案中，李某在避免本人生命危险时，为了保全自己的生命，不惜牺牲张丙的生命，这样就使得所避免的损害无论在质的方面还是量上都不大于避险造成的损害，已超过或突破我国刑法关于紧急避险限度的要求。尽管其行为符合紧急避险的起因、时间、意图、对象、限制等诸条件，具有明显的避险性，但尚不具备紧急避险的限度这一关键要件。故不能将其行为认定为紧急避险。

　　根据期待可能性理论认为李某的行为不构成犯罪也不尽妥当，理由如下： 　　

　　第一、我国刑法第3条明确规定罪刑法定原则，根据该原则，认定某一行为是否构成犯罪以及构成何罪，只能以刑法具体的规范为依据。而在我国，期待可能性虽被学界所论述和认可，但它仅仅是一种理论学说而已，不能据以宣告某行为无罪。

　　第二、德、日两国法院曾根据期待可能性理论作过一些经典判决(如1896年德国第四帝国法院对所谓“癖马案”的判决、1933年日本大理院对“第五柏岛丸事件”的判决)，这与其刑法中递进式的犯罪构成体系密切相关，即犯罪成立的条件包括构成要件的符合性、违法性和有责性。期待可能性是有责性的内容之一，如果不存在期待可能性，就理当阻却责任，因而不成立犯罪。而我国和大陆法系的犯罪构成是不同的，是一种耦合式的犯罪构成体系，包括客体、客观方面、主体以及主观方面等四方面的要件，并没有将期待可能性作为排除主观罪过的事由。

　　第三、本案中李某仍然具有实施其他合法性行为的可能性。尽管当时的情势对李某极为不利，即她无处藏身、无法逃跑、无能力反抗，但可以求饶。张甲在意志上并没有达到非杀害李某不可的程度，张甲之所以要杀害李某，是担心李某第二天去公安机关报案，使其罪行败露。在此情况下，只要双方进行沟通，交换意见，消除对方的疑虑与不安，就有可能使事态平息，避免张丙的死亡。而且，当时并非只有张甲和李某二人在场，还有叶老太太和张丙，从案情中可以看出，她们都是诚实善良、富有同情心的农家妇女，一旦叶某及时求饶，说明自己的想法，会取得她们的理解，这也是阻止张甲的不理智行为的一个有利因素。

　　综上分析，笔者倾向于赞同第二种意见，即李某的行为是一种避险过当行为，构成故意杀人罪。

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