主题：【原创】也评本次刑事诉讼法修改草案征集意见中的几个热点 -- 史老柒
- 复 还是呼唤逻辑
家园 更清晰。 刑事诉讼法对证据种类有明确规定，证据可分为七种，证人证言是其中之一。这是一种法定证据形式。从法理角度看，这是一种“人的证据”，证人和其证言不可分割，既不存在无证人的证言，也不存在无证言的证人。区分“证人和证言”和“证人的证言”没有实际意义，只能为司法机关不依法办事提供借口。如果真的出现证人在开庭前丧失作证能力的情况，从严格规范司法行为的角度考虑，这种证言应当予以排除。不能用司法机关的公权力为证人的作证能力、道德水准做背书。更不能因为这类证言系控方提供，就想当然地认定其系合法取得，认定其有效性。反过来想一想，假如律师提供辨方证人证言笔录，而不能组织证人出庭，试问有哪家法院会对其网开一面？
当然，四十七条的规定确实不够清晰明确，所以现在便有了186、187条加以明确。
至于你替我做的修正，请你注意，你实际上不是在替我做修正，而是在替全国人大作修正。因为我只是引述第四十七条而已。
所谓证据的“有效力”和“更有效力”，实质是证据证明力大小的问题，这是第二步的问题，第一步是要认定证据有没有效力的问题，首先要认定某一证据本身是有效的，可采信的，然后才谈得上将该证据与其他证据作比较，以确定其证明力大小。有效性问题是某一证据自身的问题，证明力是证据之间关系的问题。前一问题要靠法律严格界定，后一问题较多体现法官的自由裁量。
草案只提及被告人的近亲属可以拒绝出庭作证，却没有提及在侦查和检察阶段是否有权拒绝调查取证，仔细想一想，这个问题不光涉及刑事诉讼问题，还会涉及其他问题例如公共安全等，到也不大好下结论。希望立法机关有所考虑。
- 复 更清晰。
家园 好吧，更清晰一点 我认为现在新的刑法修正案草案没有支持亲属沉默权，老七曾经认为支持了，后来我发了帖子后，他投花发贴感谢我了一下，看来他认可了我的观点。
你来说说你认为新的刑法修正案草案是否支持了亲属沉默权？先回答是或者不是，然后再说理由。如果不明确回答是或者不是，我将不回你的帖子。
- 复 好吧，更清晰一点
家园 明确回答你，我认为草案已经赋于被告人的近亲属保持沉默的权 明确回答你，我认为草案已经赋于被告人的近亲属保持沉默的权利。理由已经反复说明。再补充一点，如果其他证人都要出庭作证，都给于对方质证询问的权利，而对近亲属的证言却只需宣读，证人却可以不出庭，这无形中剥夺了被告的权利，那么这条保护被告及其近亲属的规定，可能会产生相反的后果，我想这不会是立法者的意愿。
虽然我认为草案对这类人在侦查阶段是否有权拒绝侦查机关调查取证态度举棋不定。但认为，就算侦查阶段他们不能拒绝，但侦查机关因此获取的不利于被告的证人证言，除非近亲属证人自愿出庭作证，参加庭审和质证，否则这部份证据不应向法庭出示。或法庭不应予以认定。
我说得够多了，如果你还不能理解，我不想再多说。
家园 表述够清晰，但是我认为你的理解是错误的 让事实来检验吧。
家园 现在该轮到你说说你的理由了，让我也学习学习。 你当然有权不同意我的观点，对法律做出解释的权力在人大而不在我，我没有说我的看法就是金科玉律。何况这本身就是一个供人讨论的草案，还远未定案。
不过，现在该轮到你说说你的理由了，让我也学习学习。
家园 关键点在于是不是“不出庭的证人的证言没有效力” 《刑事诉讼法》：
第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
你认为：
虽然刑事诉讼法第四十七条的文字表述还不够清晰明确，但无论如何，四十七条也是一条强制性规范，没留任何选择余地。从法理角度看，证人应当出庭接受各方询问质证，最终得到查实确认的证词，才能作为定案依据，这一点是不言而喻的。同时也知道现状：
目前刑事诉讼过程中控方证人几乎从不出庭，这一直是广遭诟病之事，至于“辩方证人”，我一直怀疑它是否存在过。难道现在的刑事诉讼基本上都在明目张胆地违反刑事诉讼法第47条？我认为不是的。关键在于47条是不是意味着不出庭的证人的证言没有效力。你的理解是完全没有效力；而现在的司法实践认为不出庭的证言也有效力，只不过这个证言也应该接受法庭质证。
举个例子来说，张三作证说看到李四杀了王五，但是张三拒绝出庭作证。现在的司法实践是张三的证言有效力，但是该证言需接受质证。比如辩方律师可以说张三是半夜12点在自己家的5楼阳台上看到李四在楼下的草坪上杀害了王五，而当时楼下没有路灯，张三无法看到，因此张三的证言不能作为定案的证据。显然，这样的质证只能出现在极少数情况下，大多数情况下证人不出庭无法很好地质证。
为了更好地质证，新的刑事诉讼法修改草案规定，在这种情况下张三没有特殊情况必须出庭，不出庭则张三会受到处罚。但是，新草案绝对没有说不出庭作证的证人的证言没有效力。
虽然我个人极力赞成绝大多数证人应该出庭作证，但是绝对不赞成不出庭作证的证人的证言无效。试想一下上面的例子，如果张三在出庭前出车祸死了呢？如果张三被李四的父亲杀了呢？如果这样规定，是不是在鼓励李四的父亲杀张三？
家园 证人必须出庭称述并被质证，否则证据不能生效！ 从李庄案、王朝案、北海案来看，还有那个冒名死刑案，证人不出庭是个严重问题，它使得被告失去为自己辩解权力，特别证人是在拘押状态下提供证言，无法证实其是否真实意图表示。
假如证人由于不可抗原因而无法出庭，我认为原则上不能将其作为有效力证据，至多作为侦查依据，除非，该证人证言是自愿的、不是在强制状态下、有第三方见证的，合理怀疑能被排除的，才能作为有效证据而被采纳。
从很多实际案例来看，检方有意不让证人上庭，从而使自己获利。这必须加以限制，否则，公检方可以通过拘押相关人员获得证据，甚至以伪证罪打翻律师，从而获得有罪判决。
家园 证人有权不出庭作证 证人不是被告人，他有权用任何方式作证，限制证人作证的方式使得证人无法真实表达出真正的事实！
我们法学砖家们总是要想方设法保护被告人，却没有人愿意保护证人的权利。有些证人因人身权利遭受不法分子侵害，而我们却立法强迫他再上法庭揭开伤疤，还要遭受律师的质问或许还要受到侵害者的嘲弄，我想问这是在保护谁的人权？
家园 你说的证人受辱情况并不会存在！ 我国法律、法规、司法解释已经很完善了，类似涉及个人隐私的，可以采取在另一室通过视屏作证和质证。我们现在问题是法律未能得到很好落实，请你在网上搜索北海伤害案相关内容。
家园 恰恰相反 我看到很多。
家园 如果所有案件的证人从来都是说实话 从来不说谎。他们的证词就是真实发生的情况，他们是否出庭作证当然无关紧要。但是一个人比如是你遭遇诬告怎么办呢?洗脱冤枉最直接的方法就是和指控人当庭对质。被剥夺了这个权利，不知要造成多少冤案。因此美国第六宪法修正案规定被告confront their accusers是不可剥夺的宪法权利。具体来说任何证词，没有经过对方律师的盘问(cross examination)，就不能作为证据。例外情况是如果证人被害，而且检察官能够证明被告杀害证人以防止其作证(不需要是beyong reasonable doubt，只需要是preponderance of evidence)，那么证人的证词不经过cross examination就可以作为证据。
家园 我岂能不知 我岂能不知在当前的中国，法律之外还会有许多说不清道不明的“惯例”，但我总是不由自主地希望，法律能够有更强的执行力，“惯例”能更少些，明确些，公平些，至少不要对一方依法律办事，对另一方依“惯例”办事。
我又岂能不知，严格的证据规则可能会对实体判决产生不利影响。但是，没有严格的证据规则，不严格执行程序法，实体判决何以服众？司法的权威性，公正性从何体现？司法如果不能确立其公正性与权威性，如何培养中国人民对法律的信仰？法治社会从何谈起？
我以为，让辛普森之流逍遥法外对社会固然是一个损失，但相较于司法公信力被摧毁而言，具体案件上的损失实在不算什么。
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家园 花 比较客观的一篇。
沉默权是对已有的“嫌疑人不自证其罪”原则的强化，不是从无到有的突兀出来的，没有明确提出沉默权这个名词前，沉默权的内涵部分还是有的，只是由其他法条体现，但是不完善，不完整，譬如亲属的沉默权。
沉默权的引入，与可能导致治安恶化可以探讨，但就算有的话，在所有因素中应该不是重要的一种。