五千年(敝帚自珍)

主题:【原创】预测许霆案重审结果 -- 天火

共:💬217 🌺33
全看树展主题 · 分页首页 上页
/ 15
下页 末页
错了
家园 还是看专家的吧

这个链接:

http://view.news.qq.com/a/20071218/000056.htm

指责公安机关插手民事,高明啊.侵占罪也很到位.

再弄个恶搞的例子:我去某ATM取钱,插上卡后,说了句"芝麻,给钱",ATM吐出了1000RMB;我很惊讶,又说句"芝麻,给钱",又吐1000RMB......最后,我该怎么办?

1.拿走.这个没有交易的过程,真的是非法取得了.算盗窃大概不冤枉.

2.交回.我给自己找了至少一个星期的麻烦,似乎最后我可以请求"拾金不昧奖赏10%"?

3.不理.这个风险最大,银行可以联合警察抓我还钱,尽管钱被谁拿走我走掉了不知道.

4.自杀.我陷入司法困境,自己弹脑门自杀掉拉倒.

家园 看拉是卡兄在这里舌战群儒

我也说点,不看许在庭上的表现,也不说他没有退赔,许本来就没有十年以下的希望.

江苏这里是116

即1000构成犯罪,10000数额巨大,60000数额特别巨大,估计广东的标准也差不多.

第二百六十四条 盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;

  (二)盗窃珍贵文物,情节严重的。

家园 呵呵

这件事情上指责公安机关是很没道理的。

我说说我的观点,用词不一定精确:

公安机关判断是否要介入某个案件,这属于公安机关的“自由裁量权”--公安机关有权对“刑事嫌疑”的案件予以积极介入,这是公安机关不可推卸的职责。

现在有些“专家”说银行报案,公安机关介入是“滥用公权力”,这个指责是站不住的。

从银行角度说:

1、银行不是一个简单的一般性企业,承担着维护金融秩序的公共职责;

2、银行的营业资金从其最终归属上来说,也不能简单地说就是“银行的钱”(当然,实际控制权和处分权仍然归属于银行),银行的营运资金来自储户存款,储蓄对银行来说是负债而非资产,银行的钱“被盗”,几乎等于其他储户的钱被盗(这里用“几乎”是因为银行的营运资金或许也有银行的自有资金,但实际上很难拆分),就是说,银行的资金受到侵犯,也是广大储户的资金遭受了侵犯。

3、对银行来说,对帐目平衡有着超乎寻常的要求,往往哪怕1分钱对不平,就要加班对平为止,更何况一下子非正常地少了17万元。尽快报警,以求迅速追回损失,不但正当,而且必须。更何况,银行并不是没找过许霆。

从公安机关角度说:

1、从公安机关的职能看,公安机关的主要职责之一就是侦破刑事案件。只要具备了我所谓的“刑事嫌疑”特征,就应该积极介入,以防造成其他不可预料或者更为严重的后果。

从本案看,银行(银行本身就是法律上特殊保护的特殊主体)报案:巨款非正常消失,公安机关当然要予以调查,拒绝调查则是公安机关失职;其后发现许霆潜逃,更加座实了“刑事嫌疑”。

2、从常识以及公安机关工作的性质来看,要求公安机关调查某件案件的时候必须先作“民事判断”也是非常荒谬的。不错,公安机关根据一定的法律知识,对相关案件作出先期判断当然是可以的,但却不能说是必须的。

我作一个比较荒唐的假设:

有人报警,说被人打了,还被抢了钱。警察接警出动,见某A倒在血泊中。警察忙问谁报警,A气若游丝地说是我报警的。警察问怎么回事,A说是B干的。警察开始作现场调查:1、察看路边探头,发现却有貌似B的一人殴打A,殴打完毕从A身上取走貌似货币状物体;2、询问路边证人,证人云:B对A说:是不是要我打你?A说:你来打我试试看,你倒我,我身上钱你就拿走。于是B就打了,打完还把钱拿走了。

此时B已不知去向,于是,警察开始作“民事判断”--B问A是不是要B打A,A说你来打我试试看(表示同意,至少表示B可以尝试)而且被打倒以后可以让B把钱拿走,两者达成了口头协议(《合同法》是承认口头合同的),恩,这首先是一件民事纠纷,公安机关无权介入。

于是,警察对A说,从录像来看,你确实被B打了,钱也被拿走了。但是,根据证人证言,B对你进行殴打,并拿走钱,得到了你的“同意”,所以,你们首先是民事纠纷,你应该先找B通过民事途径解决,实在不行再来找我吧。。。。。。。。对了,你买过保险吗?让保险公司先理赔吧。

三天之后,保险公司作出赔偿;A找到警察:B抓到没有?警察说:不是保险公司已经赔付了么,伤口也都上过药了,B就不用抓啦,因为都有人赔钱给你了,所以B是不用对殴打你负责任的。甚至,我们不能说B打了你,抢了你。为什么呢?因为你“同意”的,所以,那不叫打,叫“切磋”;也不叫抢,是“劳务费”。当然,B也可以认为你是喜欢被人打,在搞“促销”活动。

一周后,A伤口崩裂,不治。。。。。。

B呢?人打到了,钱“拿”到了,故意伤害?抢劫?扯吧,明明是民事纠纷嘛。逍遥啊。。。。。。。

家园 侵占罪更是站不住的

先看定义:

侵占罪(刑法第270条),是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。

本案中的涉案钱款显然不是埋藏物,pass;

遗忘物?不对,ATM机是是银行设置的,钱款是银行锁在ATM机的钱箱里,并未脱离银行的控制,怎么回是遗忘物呢?pass

他人交给自己保管的财物?这大概是最后一个可以寻求掉了吧。但很遗憾,仍然不是。--所谓“他人交给自己保管”,其中至少包含两个含义:1、这是他人主动的行为;2、这是他人真实意思的表达。

很遗憾,许霆之取得钱款,不是“他人交给自己保管”,许霆不是被动接受的一方,而是许霆利用设备故障,通过自己的积极行为获得的,许霆是主动获得的。

更何况--ATM机不是人。机器没有法律人格--机器的故障不能代表机器所有者真实意思的表达。只要你不能推翻“机器不是人”这个事实,后面的就都是废话。

所以,这位专家指责公安机关叉手“民事”,并不能显示其高明,只能表明其强词夺理;所谓应为“侵占罪”也完全谈不上“到位”,倒让人怀疑这位专家职业素养。

不过,不管怎么说,你愿意接受“侵占罪”的说法,至少说明你开始认为许霆有罪了。这是一个很大的进步。。。。。。

错了
家园 飞机,电梯和ATM

那个飞机的例子实在不高明,因为乘客无法知道也不必知道飞机是自动驾驶或人工驾驶.比较合理的是电梯的例子,乘客自助的模式也相仿.

电梯基本都设置有求助电话,在服务出现问题时随时可以找到设备的操作责任者.

ATM不同.ATM的工作时间与银行不同,经常是24小时服务的;ATM没有与电梯类似的临时与其所有者通信的装置.同时,银行一般不能在交易过程中随时中断交易进行人工介入.这样,当顾客选择ATM服务时这机器就唯一地代表了银行的行为.

请搜索一下专家的意见吧.我们这样讨论,大概算找到了司法上的问题点了.

家园 “自动”即为“行为主体”是你说的

至于是不是可以人工干预,是不是可以求助,都是技术性问题。这个世界千差万别,有不同的表现形式,要抓住事物的本质。

“自动”即为“行为主体”是你说的,可不是我说的。

对了,如果我没有记错的话,“(机器)故障导致的结果”=“(机主)真实意思的表达”也是你的基本逻辑之一吧。

OK,我们来把你的两个逻辑放到自助电梯来推导一下:

逻辑1:“自动”即为“行为主体”

逻辑2:“(机器)故障导致的结果”=“(机主)真实意思的表达”

情景假设:自助电梯搭在乘客A,运行过程中突然由于故障失灵,坠毁,乘客A死亡。

仅用逻辑1:“自动”即为“行为主体”,

结论:是自动电梯造成了乘客A死亡(请注意我表述上的区别);

深入解析:电梯是造成乘客A死亡的“行为主体”,所以,应由电梯对乘客死亡承担责任,如果电梯尚未灭失,请向电梯残骸追偿。

仅用逻辑2:“(机器)故障导致的结果”=“(机主)真实意思的表达”

结论:是机主(电梯生产商?物业公司?OMG,全体业主)想要乘客A死--机主谋杀了乘客A;

深入解析:主观上想要乘客死;客观上造成了乘客死,谋杀罪名成立。国内公寓住房电梯一般属全体业主所有,所以,全体业主共为谋杀嫌疑人。

逻辑1+逻辑2:“自动”即为“行为主体”AND“(机器)故障导致的结果”=“(机主)真实意思的表达”

结论:是电梯谋杀了乘客A

深入解析:那位高呼“柜员机,你知罪么”的律师终于有了更多的用武之地,请他来喊“自动电梯,你知罪么”吧

家园 机器即便故障也是银行同意的

机器不可能不发生故障.民事活动的主体明知机器有故障的危险,仍然要使用机器,是为了获得更多利益.这就预先同意机器可能发生故障,并准备对故障后果负责.

无论飞机,电梯还是ATM,都是一样的.ATM通常7*24小时运行,银行借此机器可以获得更多资金流和商誉.因此,就要承担相应的风险责任.如果银行事先预计到ATM因故障多支付现金的风险,并且不愿意此事发生,就不该采用ATM进行服务.

阁下,某所谓"机主真实意思的表达"是上述意思,跟阁下"机主目标就是故障下的行为后果"有天渊之别.自己回家好好将您那逻辑再推演几遍去吧.

有个笑话,说一人死后见阎王,坚持要求来世变母狗,阎王大奇问何缘故.那人道:听人说,"临财母狗得,临难母狗免",故愿变母狗.希望银行不要当母狗.

家园 大致相当于埋藏物

在ATM机里,顾客不能直接拿,银行员工也不能直接拿.

家园 "大致相对于"?

呵呵,那得先搞清楚什么是埋藏物啊。

我查了一下,暂时没有找到更权威的关于“埋藏物”的定义,说不定可以从汉语辞典或者辞海里去查查看。

不过,我还是找到了以下关于“埋藏物”的一个解释,我认为基本上是比较全面的

埋藏物

长期埋藏于地下或包藏于他物之中,所有权属已从查考的有价之物。狭义指埋藏于土地中的不能证明其所有权的物。广义则不论藏于何处,只要是它藏于动产或不动产中,并不知其所有人的,都为埋藏物。罗马法规定,须为有特别价值的贵重物品,但现今德国、法国、日本等国家的民法,对埋藏物并不以贵重物品为限。前苏联民法规定,须以贵重物品为必要。并将宝石、珍珠、金银、货币、贵金属、苏联和外国的通货视为贵重物品。

中国民法对此未明确规定,一般指被发现的地下之物和金银财宝等有价之物。须具备以下要件:

(1)一般为动产。

(2)须有埋藏事实,以不易被他人从外部发现为必要。(3)须所有人不明。

关于其所有权的确定,各国立法主要采取三种方式:(1)由发现者取得所有权;或在他人土地内发现埋藏物的,其所有权的一半属于发现人,一半属于土地所有人。法国、德国、日本民法即采此规定。(2)归发现地点的土地或动产所有人所有,发现人有请求相当报酬的权利,瑞士民法典即作此规定。(3)归国家所有,国家对发现者给予奖励。中国和前苏联均采此规定。发现埋藏物是事实行为,无行为能力人或限制行为能力人也可为发现人。

你看,关于“埋藏物”虽然没有非常明确的界定,但还是有一些规律可循的,比如“所有权(人)不明”

这点,我想在我国的法律界应该是共识。

ATM机中的钱所有权不明么?显然不是,所有权非常明晰。

“埋藏物”不成立--侵占罪不成立

家园 再次提醒你:机器不是人

“机器即便故障也是银行同意的”。--呵呵,这个逻辑太霸道了。

我想,我所总结的:“(机器)故障造成的结果”=“(机主)真实意思的表达”没有错吧?

那么,很遗憾,我记得我曾经给你举过一个例子:

你驾车搭载朋友,汽车故障失灵,车祸导致朋友死亡。

好,根据“机器即便故障也是银行同意的”的逻辑,我替换一下关键词,则成为“汽车即便故障也是你同意的”。

就是说--汽车的故障造成朋友死亡=你希望(同意)朋友死亡。

来看吧:

主观上:你希望你的朋友死亡;

客观上:是你造成了你朋友的死亡。

结论:你谋杀了你的朋友。

==========

虽然真的不认为你汽车的故障,是你要存心杀死你的朋友,但是,根据“汽车即便故障也是你同意的”这一逻辑,你死刑难逃

家园 埋藏物须有物主不明的前提,恩

所以要借用嘛.因为ATM的故障,银行已经失去了对自己财物的控制.就跟前面帖子说的,您的钱装在您的钱包里,但是您失去了事实上的控制权了.就如同某前面所说的"芝麻,给钱"ATM就给钱一样.

这样,银行跟许某的交易就变成了合法但不合理的交易.许某可以不必破坏贸易规则在每笔交易中获利千倍.这许某比"芝麻,给钱"要幸运,因为碰巧他不必采用这样与交易无关的办法.

ATM因故障多付钱,不是银行愿意看到的结果,却是银行在设置ATM时就该预见到的,就该承担ATM"叛变"状态下的交易后果.当然,银行有证据,可以去找许某索要其不公平地交易下多占有的钱财,并为此要求赔偿.

家园 叫客观放任

主观目标是什么,跟客观上放任某后果发生不同.

你车车祸,车上朋友死,一般说就是你该预见到交通可能发生意外,车祸可能导致伤亡.你和你朋友都该预见到这点,但是他还是上了你的车,是为了获取交通上的便利.他死在你的车上,你和他就都有相关责任.具体承载人责任什么的,有详细的规定.

真实意思,并不等于主观愿望.你让你朋友上车,你朋友自愿上车,都是真实意思.碰到事故的风险,死的风险就都包含在内了.

家园 老兄,我虽然是半吊子,但是我还是不得不提醒你真的该补课了

否则要吃大亏的。没有恶意。

“放任被害人死亡结果的发生”也是故意杀人,知道不?

间接故意杀人--行为人虽未直接实施导致被害人死亡的行为,但却放任被害人死亡的结果发生。

仍然是故意杀人罪

根据“汽车即便故障也是你同意的”可以推论出,你事先是知道汽车存在将致人死地的故障的,因为“是你同意的”嘛。

好,你已经预见了这一结果,但你“客观放任”(这句话是你说的)了这一结果的发生,OK,故意杀人--间接故意杀人。

当然,间接故意杀人和直接故意杀人在量刑上是有区别的,我要修正一下,死刑估计不会,不过么,活刑难逃,还是准备在里面吃几年牢饭吧。

不要喊冤枉,一切源于--“汽车即便故障也是你同意的”

家园 你总不能认为所有人都和你一样聪明

在BBS上,一句名言就是:上了BBS,才知道人的智商上不封顶,下不保底。

但是除非被法庭鉴定为弱智或者精神病,否则,是不可能因为愚蠢而逃避应当承担的法律责任的。

家园 呵呵。我们在这里“胡扯”你尽可以“借用”

但是,你的“侵占罪”是上不了法庭的。

我可以比较过硬地在理论上否掉“埋藏物”和“侵占罪”,而你却只能勉勉强强地“借用”侵占罪。

可见,那位专家实在是既不高明,也不到位,纯粹在拍脑袋胡说。再给他一次机会,好好去翻翻书,估计他自己也得后悔自己的信口开河。

全看树展主题 · 分页首页 上页
/ 15
下页 末页


有趣有益,互惠互利;开阔视野,博采众长。
虚拟的网络,真实的人。天南地北客,相逢皆朋友

Copyright © cchere 西西河