主题：【原创】物权与民心 -- wild007

抱狗的丫头最后成了夫人

有问题直接说 [ ★葡萄 ] 于:2012-06-19 06:58:52 复:3742110

可以说说具体错在哪里了 [ ★葡萄 ] 于:2012-06-19 07:00:32 复:3742109

英美法认同判例的先例效力。大陆法不承认判例先例效力。 [ ★葡萄 ] 于:2012-06-16 12:47:09 复:3740660

英美法和大陆法，在民法里有同源的交集。其他各种法律发展差异非常大。比如，英国虽然产生了人类历史上第一份宪法性文件，但是本身没有宪法。而汲取日本引进六法全书经验的台湾六法全书，其宪法与其他法律部门并列，是大陆法不多的特例。我前面说了几次，英美法大陆法的不同，你在表述中一而再的混同两者。且不说一般抽象，就说你提及多次的判例，这在大陆法国家中在判决里是不能引为判决的依据的。比如在中国这个刑法采取大陆法原则的国家，北京地方法院的判例，对上海地方法院没有判例的先例效力，甚至以上海为例，一旦跨区了，同级法院在上海某区的判例也不能作为其他区的判决援引先例。你这里存在我说的重大误解。

我这里无意和你纠缠法律技术性问题。但是，一般法律体系中重要的关系还是有必要说明的。而我前贴里说的法律史，不是要把你引入你所不熟悉的环境给你下套。而是给你梳理一下西方法律法律效力的渊源。如果你还不能理解我关于法律历史的表达里阐述的核心我这里用大白话说吧。

西方法律历史，就是在不断产生的基于生产者与生产能力关系不断发展中。新生生产力代表不断挑战旧有法律体系的历史。在这个角度我认可你的物权核心说。但是，我为什么说你不能把物权作为西方法律所有关系的核心，是因为你忽视了人权。我在前面写有关法律史的文字里说的很明确，先有享有人与人之间平等法律关系的自由与独立的人，才有依附于人身之上的财产关系。而就我理解，你一开始就把这个关系弄颠倒了。

你阐述的观点我不反对，但是你阐述的举例有瑕疵。这样的瑕疵会让你的阐述产生不可避免歧义。

法律史何辜。 [ 野博 ] 于:2012-06-19 06:53:55 复:3740716

简述 [ ★葡萄 ] 于:2012-06-16 15:25:37 复:3740733

关于1.

最初对自然法的阐述就是说，在自然通行的法则是神的法则高于各国自己彼此相互隔阂的法律。说到自然法，有个古希腊悲剧常常被引用。悲剧大意是，老国王（如果没有记错，这个就是那个著名的俄狄浦斯）死后他的孩子们陷入各种权利斗争。在他儿子死于争斗后，胜利者作为新国王命令老国王的女儿去鞭她自己亲哥哥的尸体。如果她拒绝服从，将因为抵制国王的命令而被处死。这里法理关系，一个王国的公民在当时有服从国王命令的义务，即使这个命令是荒谬的。但是，女孩子以不能侮辱尸体是神的法律，国王的荒唐命令在神的法律面前是无效的。所以，女孩子在拒绝国王的命令后从容赴死。这个是古希腊非常有名的悲剧。常常用来诠释自然法的真意。到教会引申这个自然法为自己所用因为和楼主主体及我的回复无关具体不多解释，这里写只是表示自然法在中世纪存在的形式。而话到这里，就要提一提中世纪欧洲各国法律框架了。主要通行法律就是，依附于国王权力的法律，教会法，以及基于公民自治产生的市民法。结合，楼主阐述的物权关系。实际，博弈的中心是基于国家财税征收与分配带来的权力义务问题。比如，而英国大宪章就起自无权利者不纳税的传统。如果说到法国大革命，就要说到第三等级议会。所谓第三等级议会，就是国王及其家属为第一等级，僧侣和高级贵族为第二等级，而承担主要税收负担与兵役负担的中小贵族以及城市商人与工商业者等行业工会团体组成的市民阶级他们共同成为第三等级。在法国国王召开三级议会的时候，当时法国刚通过圣女贞德运动带来了英法百年战争的独立，此时不说法国北部拒绝承认法国国王权力的亲英势力勃艮第公爵及其同盟。当时法国国王与居于第二等级的教会及大土地贵族之间矛盾重重。因此当时法国国王，召开三级议会，并主要依靠在法国独立战争中冲在第一线的第三等级制衡教会与大土地贵族。法国国王，在这场博弈中大获全胜最终顺利加冕并获得第二等级承认与效忠。但是，国王在攫取胜利果实后随即关闭三级议会。这一关，就关闭了数百年。等到第二次国王因为在七年战争与密西西比泡沫中饱受创伤的财政已经无力维持国家，这个时候国王试图冲开三级议会，筹集资金。而此时的第三等级不仅已经借助大航海时代带来的丰厚利润开始崛起，并且在百科全书运动中那些起带头作用的学者们提出随后了改变历史的各种当时前卫与先进的各种理论来对抗教会与居于至高世俗权力的王权。这里主要工具就是自然法法理发展而来的法律面前人人平等。（在雨果的小说《悲惨世界里》，一个主要配角嘴里经常就哼哼的歌词是：是伏尔泰的错呀。）简单点说，第三等级不甘心一次又一次被国王以及教会与大土地贵族的反复盘剥，他们要求与自己承担的税收等各种国家义务想匹配的政治权力。也正式在这一理念的号召下，最终掀起了法国大革命乃至欧洲风起云涌的百年革命运动。而这里多说句三权分立，孟德斯鸠主张的三权分立，既王权之下的行政权 司法权与立法权的各自独立互不相属。你这里可以看到，资产阶级想通过自己参与到立法活动过程最终达到和控制行政权与司法裁判权的王权与神权的利益共同体想抗衡的目的。这里法律关系是，王权来自神授因此居于万民之上，而基于身的法则，圣经里说在神的王座下，所有人的灵魂都是不朽的。（既进天堂得永生）因此，灵魂不朽的个体，自出身以来既平等，享有平等的人的权利来对抗王权至于普通人的绝对地位。（至于，没有了国王之后，国家权利如何获得统治公民的授权，则通过政府论与社会契约论来实践了这里不阐述）不过为什么要一分为三，而不是一分为四或者说，和民国一样一分为五。那和基督教基本教义确立的三位一体教义的绝对地位引申的。呵呵，这里思路大白话是，用神授人权对抗君授神权。

关于2.

在资本主义兴起前的英国，土地除了国王和教会拥有的大量土地与庄园外。还存在大量公有土地。所谓圈地运动，就是新崛起的资产阶级与地主阶级，在出于发展资本主义经济需要下圈地养羊的过程中，把大量约定俗成的共同土地占为己有。同时这个时期，大量失去土地的农民为了生计纷纷逃亡。为了限制圈地运动带来的劳动力迅速流失，英国政府开始出台大量限制普通人自由流动的法律与措施。其中比较著名的就是游荡罪：是香港法例刑事罪行。根据《刑事罪行条例》，任何人在公众地方游荡，意图犯可逮捕罪行，或故意妨碍他人使用该公众地方，甚至导致他人合理地担心本身的安全或利益，便属干犯“游荡罪”，最高可处监禁2年。这条法律在具体实施中相关表述就是，一个人在公共场合如果没有合理的去向说明与身份说明警察既可以以游荡罪来逮捕。这个至今还保留在香港法律中的法条。其颁布原因就是出于，限制圈地运动逃人自由制定的。不过后来因为时代久远，加上立法程序上的疏失，最终保存了这个化石法条在英国及英国各前殖民地国家法律中。

关于3.

你的表述基本到位，我这里仅做补充。衡平法是英美法有别于大陆法的一个基本特征。这个衡平法起源是，英国星法院的出现。他的出现，主要是因为诺曼征服之后，来自法国的诺曼贵族群体制定的国家法律与被征服地区的法律相互之间产生各种冲突。为了维护统治未定，并且为了限制教会与大土地贵族的利益，国王特地设置星法院不断在地方巡视，用来调节地方上在不同法律体系产生冲突时候的法律纠纷。久而久之就衍生出英美特有的巡回上诉法院制度。（巡回法官在美国很牛，前几年一个安乐死案，就是美国巡回上诉法院驳回州最高法院裁决引起了全国性的危机，最高法院最后介入才得以终裁。）不过前面提到的英国承认欧盟有关共同遵守的法律内容对于英国审判有终裁影响力，并不是说这样的终裁效力及于英国所有法律。这个是需要补充说明的了。

关于4.

你基本已经说到位，但是你有误解。我没有说外国法律没有规范土地所有权。恰恰想反，在国外物权法通行的解释就是，财产既土地及土地附属物所产生的孳息。这句话，你就理解为所有财富基于土地而来就是了。而典权，是基于中国法律制度传统里，基于土地交易与所有权转让的种种限制把土地经营权从土地所有权中剥离出来。有效解决相关的融资问题。例如，一个大家族名义上由嫡长子继承的财产实际相当一部分是家族公产，非经族人公议不能私自出售，但是这部妨碍族长把家族土地的在一定时间之内的经营权及其经营土地所得抵押给典当行。典当典当，典权涉及的多是不动产，当涉及的多是动产。

另法学学位是我最后一个学位，现代法律在今天中国还存在很多被人误读与误解的地方。这里主要是因为中国传统文化伦理道德，和作为法律体系而存在的现行法律制度及其法律关系的有关规定源于西方，和我们自身的习惯与传统有冲突。你以及楼主有这样那样不理解或者看不明白很正常，因为基于西方文明而来的许多法律传统其中基本道理在我们历史传统里的痕迹很少，甚至与我们传统习惯相互冲突的。（比如，我对现在婚姻法中规定一夫一妻制度有商榷，这里主要因为法律渊源来自，基督教的一夫一妻传统。一些基于基督教基本教义而来的婚姻法律关系条文，未必能被中国人所消化。）还有我这里写那么多，不是想炫耀什么法律知识。只是想从这些形成当代我国通行的各种法律其效力是如何各个历史时期逐步形成今天这个摸样的。避免这里常见的，用中国价值拟制西方法律及其相关价值观念的误解与误读。西方的东西，很多内容和我们真很不一样。那些肯定有值得我们学习的经验与精粹，也必然有他们作为文明社会发展探索过程中的教训和糟粕。对于这些经验与教训，精粹与糟粕不加分辨、统统照搬的话也肯定问题多多。这样的问题多多，在我们改开后法律实践中已经是反复出现过的了

别的不提，要说法律，葡萄不靠谱。 [ 野博 ] 于:2012-06-19 06:53:48 复:3740743

1东拉西扯，没法评价，细节多数是葡萄的想象。2的主要内容不了解。3里面要想找到一句说对的很难。4是犯了把飞禽比走兽的错误。

我猜葡萄你是读了个法律的双学位或者法律硕士吧。

可以说说具体错在哪里了 [ ★葡萄 ] 于:2012-06-19 07:00:32 复:3742109

具体到你所理解的东西方合流固然有东方文明与西方文明合流的影响。但是，从法律变化的趋势来说，实际是大陆法和英美法的合流。具体举例就是，在英国现在已经承认欧盟有关法律对英国有关法律程序的终裁地位。这实际承认了大陆法有关实体正义的相关设置，同时也差不多放弃了英美法一个程序正义的鲜明特点：衡平法。现代社会法律框架结构了，在中国体现出你说的东方特征，更多的实际是大陆法。具体说就是，我们民法学日本，日本学德国，而我们行政法的框架就是法国模式。当然，我们宪法框架还是苏式的。但是苏式的框架基础是德国。除了，海商法 证券法 信托法等有限的商业与金融领域是学习美国法律。我们法律基本还是大陆法的模式。当然，体现中国特征的重要法律是物权法。因为世界所有国家里，没有约束土地所有权这个物权最核心内容的物权法，中国独此一家。还有，全世界除了中国，物权法都不能把所有权与经营权有效玻剥离，但是中国可以这个是因为中国古代有典权，我们现在在土地的所有权与经营权相互剥离的物权模式，和我国法律传统上的典权这个独创是分不开的。在这个物权领域，的确存在你说的东西方融合。

在中国体现出你说的东方特征，更多的实际是大陆法。具体说就是，我们民法学日本，日本学德国，而我们行政法的框架就是法国模式。当然，我们宪法框架还是苏式的。但是苏式的框架基础是德国。除了，海商法 证券法 信托法等有限的商业与金融领域是学习美国法律。我们法律基本还是大陆法的模式。

当然，体现中国特征的重要法律是物权法。因为世界所有国家里，没有约束土地所有权这个物权最核心内容的物权法，中国独此一家