主题：【原创】陈凯歌如何告胡戈？ -- 马吉马德

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陈凯歌如何告胡戈？

新闻里面说陈凯歌决定告胡戈了，我觉得这个案子（下面简称“无极v. 馒头”案）有点荒唐可笑。不知道陈凯歌要从哪里下手告诉胡戈呢？。

下面我们就来简单的分析一下几种可能性，算是抛砖引玉，供大家参考，给胡戈鼓鼓气：

1． 版权法的告诉 (copyright)

版权，也就是copyright，直接一点的讲就是禁止他人未经版权拥有者的同意，进行复制，修改，发行，销售版权作品等活动。在确定一个作品是否侵犯了另一部作品的版权时，法院将会审查两部作品之间的相似性（从质，量上考虑）；另外还要考虑侵权作品对原作品市场的影响。与此同时，被告侵权者的复制意图也是一个很重要的考虑因素。另外，版权保护很重要的一个原则就是不保护原作者的思想，而仅仅保护这种思想的表现形式。

这是一个缜密的事实考证过程。

我们看一下无极v馒头案情：从量上讲，馒头一片只有短短的近20分钟（其中不包括截取其他节目的时间）；而无极一片长达2个小时。前者仅仅是后者的1/6不到。很难被看作成规模的复制活动。

其次，我们来看一下复制作品的性质（nature of the alleged infringing work）。看过馒头一片的同志们应该很清楚，馒头一片除了使用了无极一片中虚拟的人物名称之外，人物的背景，人物关系，甚至场景设定都有相当大的区别。在这里老马就不仔细列举了，这应该是在案律师的活了（活活，想到这么个费时间的活能带来多少小时收入，老马就流口水阿）。可以说，馒头这部作品在名称，创意，主题表达，情节架构上完全可以被看作一个独立的作品。看过馒头一片的观众很难将它和无极混淆起来。

联系上无极强大的造势活动，不难做出馒头一片根本不对无极构成市场威胁的结论。

最后，让我们看一下胡戈的创作意图。根据新闻采访，胡戈的创作动机是自娱自乐。其后的网上流传，也并没有明显的商业炒作。某些站在陈导一边的人士自然可以说，胡戈带有自我炒作的动机，以期获取其他形式的利益。但是这种说法很牵强，把法律明文规定的商业利益概念偷换和扩大了，老马个人认为不应该受到支持。

可以说，陈导在这一点上战胜胡戈的希望并不大。

（顺便说一句，上面的这一层分析元素，也是美国法庭审判版权案件时候经常考虑的“公平使用”（fair use）的因素。Fair use作为平衡版权保护的利器，在老马后面要讨论的衍生作品诉讼手段中还会被提到）

2． 衍生作品的保护（derivative work）

在这个版权横行的时代，衍生作品的保护，很可能，也必然会被陈导考虑在攻击武器的范畴之内。衍生作品简单的解释就是把原来的作品拿来进行改动而形成的作品。举一个简单的例子，黑客帝国火了之后，黑客帝国相关的电子游戏，印有电影场景的T恤衫，咖啡杯，玩具之类的东西，包括根据黑客帝国故事衍生发展出来的小说，以及翻译作品都算做此类。

用美国法的概念（同志们原谅老马的习惯，这也是因为美国在电影的保护上案例比较丰富的原因）来讲，衍生作品保护的就是原创作者对作品中的人物，形象的独占使用权利。这种保护是相当广泛的。从以往的案例上看，后继作家擅自使用知名作品中的人物重新构造故事，往往构成侵权。这种思路沿用了商标保护的思路，你不能动不动就拿人家出名的作品人物编自己的故事。但是，如果原作品已经成为公有财产的除外。所以大家现在看那些什么“大话西游”之类的故事很多，但是“大话卡拉是条狗”的就很少。原因就在这里。

看起来胡戈显然要吃陈导这记黑砂掌了。但是，没什么东西是绝对的。老马觉得胡戈现在还是有一定的把握化了这招。

衍生作品并不是一个百宝箱，同所有的法律权利一样，它一样有局限防止它被滥用而妨害社会公平。在美国法律中，如果后续作者出于进行批评，捉弄(parody or criticism)的使用了原作的受保护形像的话，是不算作侵权的。（这可以看作是沿用了“合理使用”的基本原则。大白话就是，你写了个什么东东，我们不抄袭可以，总不能让大家闭嘴都对你不挑毛病把。话说远点，拿你写的东西开个玩笑总可以吧。）具体的案例，今天晚上限于时间，老马也就不多说了。

回过头来看我们的无极v馒头案。馒头中间显然使用了原作人物的名称，但是，但是，不能忽视的是，馒头中的这些人物有了自己脱离原作的身份，阐述的也是不同的故事。另外不容置疑的是，馒头中的情节有着显而易见的调侃，搞笑的效果。馒头中间对满神的发型，奴隶的长跑脚力，以及最后那个馒头的解释，无不充斥着包含原创效果的轻松搞笑成分。

联系我们已经分析过的馒头一片在篇幅上（大大短于无极，同时也大大短于任何商业形式的电影）；编排结构（并不是采用叙述一个故事的电影铺陈，而是采用了以案说法的公益片形势）；主题思想（轻松搞笑，带有文艺批评的潜在元素）；以及发布方式（没有企图对无极的商业发布进行攻击，抢占市场的恶意商业行为）上存在的种种的特色。馒头一片完全可以抢夺主动权，对衍生作品保护的攻击进行反击。（还有很多可以举证的例子，老马还是把机会留给在案律师了，又是口水阿）

馒头一片并不是一部利用无极的商业效果宣扬自己的电影，而是人民群众自娱自乐，讽喻现实的非商业作品。胡戈当然应该感谢陈导提供了一个很不错的素材，但是，陈导决不应该因为人家顺手批评了一下自己作品在化妆，特技，人物角色塑造，主题思想上的独特看法，就张牙舞爪的挥大棒。

于情不合适，于法也不是那么通坦。

3． 商标法的保护

以上保护仅限于如果陈导已经把无极，以及剧中所有的人物名称注册了商标的情况。首先，馒头的片名并没有提及无极片名，谎称什么续集之类的。

至于人名的使用，满神发胶是个不错的题材。不过，想来应该没有注册。老马也就不在这里费口舌了。

4． 演员形象的展示权保护 （right of publicity）

老马突然想到了这个东东。从致命程度上讲，估摸着也算是陈导可以善加利用的一个暗器东东。简单的讲，这个权利就是演员对其他人用自己的形象从事商业活动的行为有限制权利。大家不能没事干把葛优同志拿出来贴在自己的书包上面去卖。或者把葛优演的那些个电影形象打在脸盆里面到街上兜售。还是大白话，那是我的脸，你不能不经我同意就用在商业用途上。不过，要是您不走运碰见几个长相和您一模一样的朋友自己卖自己，还真就挺没办法。

馒头一片中，不容置疑的采用了无极片中的演员形象。看起来挺吃亏。但是不用怕，这种形象保护有个很重要的使用限制，就是侵权行为应该是商业行为。同时，作为演员，形象被用在文艺批评，教育等“合理使用”范畴之中，也是不能申诉侵权的。

馒头一片的性质，再次可以挽救胡戈

5． 陈导打官司经济合理性分析

说了这么多，估摸着河里面的不少的兄弟姐妹们都要看腻歪了。老马也写的浑身发抖（这几天美国中部的天气冷的算是到点了。老马又是个特心疼暖气钱的人，就守着个台灯取暖了）。最后我来替陈导算算着打官司的账。费这些麻烦图了个啥呀。

打官司找个说法，是个挺中国的做法。前几天还看到一个做美国航空公司的大姐受了气，决定起诉不为钱，就为争口气。我觉得挺有趣，气也受了，法律规定应该受赔偿，为啥放弃便宜那欺负人的主呢。马吉马德作。

扯远了。

不过老马要先免责了，自己可绝不是经济学出身，大家看了就见笑了。版权法的诉讼，往往追诉的是一个赔偿。赔偿的计算可以从侵权作品带来的市场份额损失来计算。怎么算呢，可以看侵权作品的销售情况。另外，赔偿还可以包括一定量的精神损失。如果是恶意侵权，诉讼的律师费用，也可以算在赔偿中。

陈导这账就不好算了。馒头并不是商业作品，不构成对无极的市场销售冲击。应要从无极后期的市场票房弱势算的话，也不好说。奥斯卡失利，网络上早已存在的各类负面评价，完全构成了市场不利的解释。另外，老马要提醒陈导，他自己不是也承认无极在美国，德国的海外市场还很不错嘛。看来馒头的确没造成啥坏影响。胡戈也大可以说自己的作品反倒提高了无极的欣赏好奇性。赔偿，何来之有。

精神赔偿，中国法律，美国法律对这种赔偿都有很具体的限制。陈导有没有什么物理上的伴随症状，就需要仔细考证了。总的来讲，这东西也很虚幻。

此外，既然无极v馒头案是个娱乐圈子里面的热闹事情。陈导也就不能不去仔细考虑一下市场影响和作为一个艺人最重要的一项资产 --- 你的市场号召力！

陈凯歌算是中国电影的金字招牌，“霸王别姬”让多少人至今仍然会黯然泪下！许许多多的作品之后潜在塑造的陈凯歌的一种严肃人性的电影人形象是陈导今天，也是未来很多年最大的一种资产，也是最大的摇钱树！

为了一次商业片，特别是第一次尝试性的商业片失误，就意气用事的对关心支持了自己多年的群众市场指指点点，于情与理，孰重孰轻！

做文化市场，除了打造商业作品，更重要的是塑造一种文化人生形象，并一次完整的号召市场跟从。今天，陈凯歌淡然面对一个并不算做彻底失败的电影，坦然在看似逆境的局面下接受群众市场的批评，特别是接受当下流行在年轻观众群众的无厘头文化现象，就能让自己的金字招牌照耀过这麦城之劫，让自己的作品平稳的度过一场劫难，让自己对自己多年的形象打造顺利的升级。顺利的话，还能够获得求之不得的年轻观众群，这个未来最大的市场群体的支持。

相反，为了一个并没有多大的商业利益可循的诉讼，陈导不惜大打出手，对一个初出茅庐的后生小辈猛下狠手，只会伤害一大部分观众群的情绪，激起市场逆反情绪。陈导失去的就是自己多年打拼出来的一个金字招牌！一个无形无价的招牌价值！

孰轻孰重！

我们希望，我们记住的陈凯歌是那个导演了“霸王别姬”的气势宽宏，胸怀宽广的导演，我们不会在乎曾经有哪一部作品没有那样的叫好叫座，好的导演总有好的作品。我们不希望，中国电影史上可圈可点的又一座丰碑性人物，倒在商业市场这个难以让人平和的地方。

马吉马德

圣路易斯，美国，2006年2月13日

首发于西西河论坛