主题：【原创】许霆案，如何在滞后法律的包夹下突出重围？！ -- 天火
家园 但是归结到法律上 最终都要划分为罪与非罪。盗窃或者诈骗的定罪好像没有考量财务上应如何处理的时候。法律上讲究的是行为人的主客观因素，银行能不能平账没有任何影响。
- 复 但是归结到法律上
家园 关键是确定罪名 用技术细节的分析来确定许某的行为是什么罪,才容易恰当地量刑.
许某这案件难就难在按错误结算,丢失了钱,当然是盗窃;按正确结算,许某属于超过许可范围透支了钱,而且重复操作属于恶意透支.
要查出犯罪者,就要设法正确平账,可平了账之后许某的行为都是有案可查的了,不是秘密行为.因此,不宜算盗窃.
- 复 关键是确定罪名
家园 有案可查就不是秘密行为？ 我还是觉得laska的解释更靠谱。你的逻辑就是入屋盗窃被摄像头拍到就不算盗窃。
家园 呵呵,你若没进门呢? 你在门外,没有进入(包括工具),如何秘密窃取?
按纠正过的结算方法,这许某的行为就不秘密了.
比如,许某跑到银行外,看到ATM里面有钱,放在敞开地方,他就等,一直等到一阵风将钱吹过来一部分.拿了就跑掉.这样的话,ATM结算无论如何都无法平账.这样算他盗窃,虽然巧合,但也比本案算盗窃更正确.
结算正确的话,许某的每个操作都是被记录的,所以可以平账.账平了就没有了秘密窃取.没有秘密窃取怎么是盗窃?
按照恶意透支处理,各方才都没有什么好讲的.
家园 我对你的推演没兴趣 具体的法律认定我也不熟悉，我只是针对“有案可查就不是秘密行为”这个观点而已。
我公司大厦每层都有监视电视，小贼大门进，顺手牵了暂放在电梯门口的货物，全程记录。算不算法律上的秘密行为？或者说算不算盗窃？
当然如果旁人看着他迁，不过以为他也是帮忙的，算不算盗窃？
家园 关键那许某是顾客 银行与顾客是有服务约定的.许某即便发现了ATM故障并利用之,也是以顾客的身份用正常交易的过程进行操作的.只是由于ATM的特殊故障让他"看起来"获得了额外的现金,一旦这个故障被发现(也一定会被发现),他的行为就不是秘密.这个相当于商店购物时的"找错钱".
再说一个更荒诞的例子.假设许某将卡一插到ATM上,就吐出钱来,那他连续插卡得到钱一定无法平账,算是盗窃都可以.
家园 许案客观上没有盗窃行为。那个新案不一样，盗窃情节报道中有细述。 许案中的ATM的职能和柜台小妹是一样的。多吐出钱就相当于小妹发春，看小许帅就数错了钱给他一样。许本身被动收钱实在难算“盗窃”；但是明知是他人财物却恶意“占有”的行为和事实是无法抵赖的。
家园 如果没有第二次 的确不是犯罪。但是发现这个问题后重复取就有问题了。
第一次，自己只想取自己的钱，不料主动给了那么多，实属意外，多给的钱法律上应归于民事上的不当得利。但是发现这个漏洞后，主动利用这个漏洞取得提款机中并不属于自己的钱就跟把手伸进别人的口袋里偷钱是完全一种性质了。
- 复 如果没有第二次
家园 不同意你将非法占有和盗窃混为一体的看法。 如果这样就不需要在刑法中另立“侵占罪”了。
还是那句话，许取得了那么钱是源于ATM失误，而不是他主动实施盗窃活动的结果。
此外还有一些辅助要点值得思考：
1、他的连续取款的行为构成盗窃罪要素之一的“秘密窃取”吗？
2、如果他在取款后不是携款潜逃，而是主动交换给银行，那还构成犯罪吗？
我的个人看法是：1、ATM是银行服务设施的延伸，其职能与柜台人员是一样的。一个人在柜台利用工作人员的失误对多领到的钱不予指出和归还，是不能称之为“秘密窃取”的；否则有尺度过宽的嫌疑；2、该案中如许主动归还款项，则银行根本不会报案，该案也不可能成为刑事案件。而盗窃罪的特征是，只要你实施了盗窃行为，不管你还不还钱，都需要承担刑事责任的。所以从该点判断，该案处盗窃罪是不适宜的。
家园 侵占罪有一个重要的前提 是合法占有在先。许不可能对提款机里的钱合法占有在先。
第一次是提款机的失误，许没有主观恶意，但第二次开始，就变成许利用提款机的故障了，许是存在主观上的恶意的。
所谓秘密窃取，不能狭隘地理解，只能是相对与被害人而言，而且是犯罪行为实施人主观认为的秘密，可以说“掩耳盗铃”也是盗。
取了再还，也构成盗窃，只是很可能会不与追究刑事责任而已。
家园 你的问题－－ 许霆第一次取得钱款，他不知道ATM的故障，也没有蓄意占有的故意，所以他是被动的。但从第二次开始，许霆已经发现了银行ATM机的故障，许霆自己不也说是“为了帮助银行保存”吗？可见，许霆从第二次开始的行为，就是一种积极主动的行为，而不再是被动接收。
秘密窃取已经说过了，法律上的秘密窃取看的是doing的时候是不是被觉察，是不是自认为未被觉察，而不是事后(done)是不是会被发现。这一点无可争议，现在一些人以“银行有记录，必定会被发现”为由试图为许霆免罪开脱的，都是狡辨。
许霆取款后不作潜逃，而是主动归还，则难以认定其构成犯罪。因为，可以认为其主观上没有犯罪的故意，至少难以有效论证其犯罪的故意。否则要占用大量司法资源。（补充： 我赞同下楼菜刀也是刀河友的观点，取了再还也是偷，只是不予追究刑事责任而已。）
ATM是银行服务的延伸不错，但不能将之与柜台人员相提并论，我国法律不承认机器的法律人格。机器只是工具，不具备人类的思维能力，也没有主动修正差错的能力。