主题：民间历史学家要懂法：陈永贵亲属告北京青年报社、吴思一案 -- 九霄环珮

不要告诉我和牛结婚的人才酸牛人

是属牛de 人

如果一项法律导致的判决令多数人不满，说明法律人需要来反省制度本身，大家一起讨论是最好的！

我愿意来西西河就是因为很多议题都会出现专业人士答疑解惑，非常过瘾。谢谢！

西西河的功劳！

照这个判决，那些回忆录的作者，他们连“回忆录”档次的参考文献都没有，全靠拍脑袋，最多也就是有个自己写的非常不权威的日记，问题更大。

“相比一审判决，其实是增加了一个“考证”的要求。根据上引证据法规第65条第四项，这个要求是合理的，因为“回忆性文章”的内容是否真实是不能自证的。”

怎么判定是否“考证”了？历史论文都有可能出错，作家天天考证也难保没问题--且不说作家的本职不在考证上。

另外按照这个判决，各类翻案文章，忠奸论战，是否都可以上法院裁一下？比如那个“窃明”，袁家后人能不能告作者？

我只是从证据法的角度来说。

----恩，你的问题非常有力度，我一定争取通过在法院工作的好友转呈高院，告诉他们对本判决群众很生气，后果很严重，很可能导致最近一段时间内本来就很有限的司法资源浪费在对历史问题真伪的评定上。虽然这个现象一定有助于提高司法体系的文史修养水平，但考虑到广大法律工作者的工作强度，建议今上昭告天下曰：“对任何历史人物的评价问题，正反两方只需搜集相关支持文章书籍，置天平两端，重者为胜！”咔咔

祝春节快乐，牛年大吉！

“对任何历史人物的评价问题，正反两方只需搜集相关支持文章书籍，置天平两端，重者为胜！”

以后大家评论历史人物找参考书，一定要找大开本精装那种，呵呵。

的出版和发行。

也可能促进印刷油墨制造科技的突破性发展

两月前看到的时候在国内, 速度忒慢, 想回帖也没耐心等下去. 后来差点忘了这件事, 今天晚上不知怎么就翻到了, 还是想请教一下.

正如你说的, 这个案子关键在于举证和证据(好拗口啊...). 你又说, 谁主张谁举证, 而且是主张有/存在的一方举证, 这么看来是需要被告举证.

可是, 吴思到底主张了什么? 我看了新闻报道, 也去下载了这本电子书. 原告被告的争论焦点主要是其中一段话. 直接引用判决书吧 --

我去下载了文学作品, 有所涉及的也几乎就是这些内容. 所以, 我们完全可以依据上述文字进行讨论.

简而言之, 这段说他参加了维持会和兴亚会, "其中兴亚会是日伪特务外围组织". 这几个字可能有些刺眼, 但兴亚会的性质自有公论, 连原告证据都侧面说明. 接着, 吴思讲他在维持会的工作, 并且说明重点就是"周旋". 而这不仅没给他带来什么好处, 反而差点成为牺牲品. 从吴思的叙述来看, 公平而论, 我们不能推断陈永贵做了什么亏心事. 这样的描述也很难给一位理性读者带来"汉奸"的印象, 况且还有阿庆嫂和沙家浜, 周旋不是一个贬义词. 原告所主张的影响名誉的描写集中于后半段(解放后), 如"受共产党拘留, 五花大绑"以及"担心不过关, 向(村长)赵怀恩托孤", 这在写建国以来历次斗争的作品都屡见不鲜, 且一些作品暴力,屈辱,卑躬屈膝的程度有过之而无不及. 涉及人物上至开过元勋, 下至平民百姓, 都有可能. 我真没看出来本作品有什么特别的亵渎之处. 我想, 即使有可能, 至少原告应该说明这一点吧?

否则的话, 吴思就并未主张任何斩钉截铁的攻击性论断, 如实质性汉奸行为, 或含沙射影给予陈永贵此类评价. 同时, 考虑到北京青年报的非学术媒体身份, 本作品出现的位置 -- 31版面"每日连载", 以及文字的特点, 都给人一种通俗消遣倾向的纪实文学. 为此, 吴思仍然拿出了超过十条的证据, 其严谨程度应当说完全达到, 甚至可能明显高于同类型纪实文学作品的平均水准.

自然, 吴思的作品和提供证据, 作为民事诉讼中达成某种完全主张的举证或有不足(在我看来这使得原告和法院有机可乘), 但作为特定场合, 非盖棺论定的叙述, 应该就够了. 我的用词肯定很不精确, 希望把意思表达清楚了. 说白了, 吴思并不想控告陈永贵是汉奸走狗, 他没有必要拿出与之相配的证据.

再者, 判决书中认为吴思所举的回忆性文章缺乏考证, 而吴思本人亦没有考证. 这两点对最终判决结果应当说都有影响. 但前者有草率之嫌, 因为这都是发生在当代史当中, 本人的亲历不需要考证, 其证据认定应该接近于媒体报道的认定. 我不知道具体应该怎么操作, 但我想, 至少原告要证明与之可以相比的类似回忆材料或者回忆人都很不可靠. 顺便说一下, 鉴于吴思的材料数量众多, 例如说其中包含5个独立来源的材料, 那么假如每个材料只有50%的可信度, 那么最终也有1-(1-0.5)^5=31/32或接近于一的可能... 我想原告的工作应当很艰辛才是...

至于判决中的"权威文献"理由没什么好说的. 现实无法绕开.

最后, 如果举证责任主要在被告, 那么案件中原告的证据又作何用处? 这些证据既不能直接证明原告主张, 也不能证伪被告的证据, 证明效力非常低. 如果法院认为双方各有部分举证责任, 那么被告比原告做得好, 为什么不能获胜? 嘉木mm认为法院到底是怎么想的?

如果不是您翻出来，我都要忘了这个帖子了，呵呵。您说求助，我真是不敢当的。一起讨论吧。

我先重复一下我对这个案子的看法：我自己对最终判决的结果是不赞成的，但是我认为这个判决在现行民事诉讼和证据法的框架内能够自圆其说----并不是说我认为法院的思路是正确的，或没有漏洞的。

现在再回到您的问题上来。

首先我们要弄明白这个案子的争议点，在于吴思所述事件的真实性，如果吴思能证明这些事件是真实的，那么即使吴思说陈是汉奸，那也不够成损害名誉或侮辱诽谤。

现在吴思说的事件有以下几点：

1. 是否参加兴亚会

2. 赵怀恩是否当过队长

3. 陈永贵是否托过孤

4. 陈是否受过批斗

对这几个问题，吴思都没有提出任何直接证据，引用的全是他人文章，按照严格的证据法规则，除非有特殊情况，是不能作为证据采信的。举例来说，如果我写一本书，书里说A杀了人。Ａ起诉我诽谤，这时候要证明我说得的是真话。有最佳证明力的当然是目击证人或物证，比如作案工具，血衣什么的。可是这一切我都提供不了，我说，因为Ｂ、Ｃ、Ｄ的文章里头都说Ａ杀了人，所以我也说A杀了人----您能马上看出我逻辑的荒谬来：我引再多的他人的文章，都只是间接证据，都不能真正证明A杀了人。

判断是否构成名誉损害的要件并非客观第三方是否认为陈述具有亵渎性：也就是说只要这些陈述是真的，无论第三方是否认为亵渎，都不构成侵权。但是如果这些陈述不实，则便存在构成侵权的可能。举例来说，A当众骂B女是prositute，如果B女真从事性服务工作，则A的陈述在第三方看来再具有侮辱性，那也只是道德范畴的问题。但是如果B不从事性服务工作，A陈述不实，则A的言论构成法律上的侵害名誉权。

----是我们对纪实文学作品的真实性要求太低了么？在我看来，好的纪实文学必须是亲自走访，以第一手材料为基础写出来的才可以称作优秀或严谨。以现在文献数据库的信息量和便捷，仅援引他人文章为例证来写纪实文学，是不是还是不严谨了些？----这一段不是法律思考，是我自己对现在纪实文学写作之风的一点小想法。从证据法的角度来说，其所有引用的他人文章都只是间接证据，数量再多也无法改变这一性质本身。

----我在（二）里头已经说过了，侵权人的主观状态并非侵害名誉案件的构成要件，即使吴思主观上是想为陈永贵立丰碑，但是其陈述不实的话，也能构成名誉侵权。你要看我上面引用的司法解释：

----并不存在这样的说法。一个文件，一句话，一样物体是否能作为法庭证据采纳，是有严格的形式要求的，或必须遵循比媒体报道更高的标准。道理很简单，媒体报道不会真正影响到权利义务关系，而判决是真正决定权利义务关系的，以媒体报道的标准来判定证据的采信力，可能在本案中会让大部分社会公众觉得公正，但对司法体制的危害绝对是致命的：那会造成舆论控制司法。举例来说，媒体报道认为被告A该杀，法庭便应以媒体报道的标准来采信而判定A该杀么？----同样，您也能很轻易地看出这里逻辑的荒谬和危害来。一件证据是否能采信，只能以证据法的规定为标准，一个侵权或犯罪事实是否成立，只能以现行民法或刑法的规定为准绳，除此之外，不应有任何其他因素干扰司法----可惜我们的司法现状是相反啊。对这一点，我建议您可以去读一读辛普森杀妻案的相关材料。

----呵呵，你的思路很好，可惜现行证据法并不作数量的考虑。另外如何判定材料可信度？

----反驳。

----但满足了更高的形式要求：公证。你回头去看我引用的证据规则：

----从证据法的角度来说，被告做得一点也不好：全无一点直接证据。还是前面那个例子：即使我找了100个人写的书说A杀了人，那也不能证明A杀了人。

另外，如果Leqian兄是因为自己也写作纪实文学或历史人物作品而为此感到担心的话，我建议您搜索一下侵害死者名誉的案件，从而对这一方面的现行法律有一个更全面的认识。其实这一块的案子还不少，很多不过是因为涉案人士不是名人所以不为公众知悉而已，基本上来说法院的判案依据还是比较一致的。

这个案子似乎令作家都不敢写文章了，所以才导致大伙儿这么大的反弹。但是让我们换一个Paradigm，如果您是被写的人的家属，您会怎么想？

楼下ye3兄曾回复说，

我当时没有正面回复Ye3兄，因为我觉得每个人受不同学科体系的教育，思路和观点有差异很正常。我不过是想把相关的基本概念介绍一下，法律是否合理，那是大伙儿见仁见智的事情，没什么好争辩的。不过想想还是说一句我自己的意见：

小说家的本职可能不在考证，但是纪实文学或历史作品则不同，考证应是基本功。开着文献数据库，把前人的文章收集收集，然后剪贴拼凑作为原创公之于大众，不应被我们所宽容。历史论文自然有可能出错，但出错不应成为我们不严谨的理由。考证正是为了减少出错的可能，让我们的表述更趋近真相。

当然，我这么说并不是说我认为我们的名誉侵权体系和证据法律体系没有缺陷，不需要改进。我在（五）里头说过，我认为相关法律是有缺陷的，但是就法院对现行法律的适用来说，是可以自圆其说的。

我啰啰嗦嗦地说了如许，希望leqian兄没觉得烦躁了，自己当然是希望能对leqian兄的疑惑能有所解答。但如果leqian兄不同意我的观点也没关系，这个案子毕竟不仅仅只是法律问题这么简单，而我不想对背后的角力或操作去做任何猜测，让我们这样想好么：我们的司法人员已经在我们体制所能允许的范围内做了最大的努力，这已经是我们所能看到的最好判决，且让我们尊重它。（对这个案例的讨论就此为止吧）

看过吴思的书，这本书里描写的陈永贵还是挺传神的，对陈永贵的评价和看法也基本持中，并没有全面否定，当然也没有全面歌颂，吴思本人是反对农业集体化的。就陈永贵的历史问题，吴思的看法基本比较认同属于一般历史问题，并没有说陈是汉奸啊，我看文革的时候陈说自己是白皮红心，打入敌人内部的也是瞎吹居多，要知道可以肯定的是，陈当年根本不是党员，而且还是个村里的两姓旁人。真不知道陈家告人家吴思干什么，人家吴思可是在书里说了老陈不少好话呢，有种应该去告谢振华，那是真想把陈永贵打成汉奸的。最近陈的孙女也出了本书，当然全是赞美之词了，可这可信度么……