主题：【原创】漫谈中国政治改革之一 -- 井底望天

我并非反对或者赞同你的观点。那些话只是一些年相关法律训练一种惯性反应。

一直以来，我们法制史规范的四大法系里，中华法系是一个独立的法系以区别与西方法律体系。而实际我们生活中的法律，基本不是来自大陆法系就是来自海洋法系。无论大陆法系还是海洋法系都来自西方法系。而西方无论什么法系的三个基础，市民法、宗教法和习惯法，他们都在中华法系找不到能相互对应的传统。这里不可避免在中国吸收西方先进经验尤其是法律方面经验的时候，会遇到不可避免的困难。

比如，你前面帖子下半段提到的例子本身是有句法谚的：没有人遵守（或者绝大多数人不去遵守）的法律，就不是法律。这个法谚来源就是市民法与习惯法。但是，本身的限制主要生效在以习惯法为主要法律来源的海洋法为法系的地域。而同样把市民法作为法律来源之一的大陆法体系，信奉的是法无明文不为罪，法无明文不处罚，罪行法定三原则，所以大陆法会出现恶法亦法这样法学思潮。而这些在中国文化与传统中都是缺乏历史基础的。

所谓中华法，实际就是建立在封建等级制度制度之上的，以儒家伦理道德思想为指导的道德指引与法律相互渗透与规范的体系。具体点说，这样的法律指导思想从唐永徽律定德主刑辅基调后大成。在诉讼过程中，不仅刑（法）民（法）不分，在具体法律操作中还引入春秋决狱。并且，在具体制度上自宋以后，开创保甲制度，在地方事务中实际实行的是宗族法自治。简单点说，就是在国家基本法典基础之上，运行着符合儒家法统思想的各个宗族社群的自治习惯法形成了中华法系的基本框架。

在中国吸收外国先进技术与制度的同时。最容易在制度与实际操作中，产生冲突的就是法律制度。这样的冲突，不仅来自我们引进制度的冲突本身。（比如，我们的基本大法框架还是苏联的，但是来自苏联的框架本身又是基于德国【德国的本身是大陆法法系】。而刑法与行政法，基本指导思想现在基本以西方大陆法为蓝本。而随着对我们对外经济往来影响日见深入，美国在世界经济体系中的实际地位，已经实际决定了在我们经济法律中海洋法系的实际地位。这具体反映在，我们的商法【具体没有商法这个实际部门，而只是法学该说，不过现在民法领域民商法分离的呼声越来越高。我这里说的商法，实际说的是涉及经济内容的民法。】越来越引用海洋法的条文，或者采用海洋法的立法技术。更有意思的是，中国同时出现了，大陆法体系所没有的信托法。【海洋法没有的一个涉及金融的部门法，在大陆法有，在中国也出现了，具体名称一下想不起来了不好意思】）同时，也存在中国传统文化习惯和西方法律尤其是源自西方的立法技术方面的冲突。（比如，在西方立法技术里自然法是一个很重要的原则。【其中神启是自然法的一个渊源与基础，一直到12世纪，英国人才逐渐开始用陪审团制度替代神启审判】）

如果回到引起你我讨论的例子，我举个实例来说明问题。前几年，以为机动车驾驶在交通事故中的责任比例问题曾经有过一年三易法的事情。具体说，由于一段时间交通肇事频发，有关部门援引西方先进经验修改有关法律，宣布机动车事故，车主不管有无责任一律全责。后来，因为社会反应强烈（不适应），又修改为一定条件的车主无责。这样又引起了社会舆论极度不满，最后在一年里第三次修改法律为原来的按比例分摊原则。这里，如果严格按照西方法律中权利与义务相适应的基本原则，就不会出现基于中国传统的兼顾人情与法律传统文化思想的最后结果。同样，在我国刑法中量刑标准，有一条社会影响的标准。这样的标准，放在辛普森案就是完全让中国普通人难以理解的存在。而西方法律中无比纠结的程序重要还是实体重要，中国人更不能理解——对于中国人来说，结果才是最重要的。

简短总结下前面的话就是：我们吸收的西方法律制度过程中遇到的各种问题。既存在于，这些来自西方的各种法律相互之间的矛盾与冲突中。也存在于，这些引进的法律与中国既有道德伦理基础价值之间的冲突之中。（比如，西方所说的法律面前人人平等，最初是说在基督教的上帝面前，无论国王还是平民人人平等。这本身是符合基督教基本教义的。这于我们传统立法中刑不上大夫，礼不庶民族传统立法概念是当然冲突的。）

要形成中国特色的法制道路，我们还有很长的路要走。或者说，我们还需要更多的积淀。刚才我说的话，才是我真实想表达的。不好意思，让你看我说了那么多罗嗦的话。

咱两后半夜我去广州街头，你去纽约黑人区转悠，好不好？

不要看户口，流民治安更难管理！

如果中国搞法律的都和你一样，我大概就能更信任律师了

我的想法其实很简单的。我没有修习过法律，因此对法律条文，法律体系什么的都不是很懂。我只是在现实生活中看到了中国的现象，然后对美国的同事朋友聊天的时候也了解了下他们的想法，然后对不同点在自己理解基础上做了一个总结。在今天的课堂上，也只是提到了我所观察到的这个不同，然后对学生提到了希望他们能多想。我其实就是不要简单的全盘西化而已。如果那些制定法律的人，能够多想想中国人会有的反应，不要照本宣科，能少走很多弯路。同时，我也反对法律系统的复杂化。很就以前有发过一个贴子，有时间也可以指点一下。

善居下:从李庄案子里想到的

拉出来遛遛吧，把打你脸的那些人都给驳倒。

新疆我以前已经讲得比较透彻了，就是还是以4大块（北疆、南疆、库尔勒地区、哈密-吐鲁番地区)为基础，走进一步细分化。

西藏本来就是前后藏之分。

内部的非关税壁垒，与地方政府实权化有关。

咱们之间,没有什么共同语言.而且你的这个话题从中国扯到外国,

为什么你不实事求是的说中国呢,

经济只是经济吗, 小国家发展容易还是大的容易,随着新的版图扩张,带来的融合是必然的.

请你记着,我只是说中国目前的所谓的盛世,谈不上,楼主所说的空间,因为历史上有盛世,而且不只一个,

另外,对于你这种喜欢东拉西扯的风格,我很不喜欢,

所以,不再和你谈论什么,我早过了为了争论而争论的时代,

交流只是发表自己的观点,同意也好,不同意也罢,只代表我个人的意义.

再次我再次表明,楼主,说当前中国的盛世,是空前的,是非常的失言,有广告之目的

不要认为,读者是无知的.我们生活在网络时代,什么样的信息,只要有心都可以得到.

就此打住.祝开心.

杨鸿烈。

有空可以下载他的书看看：http://ishare.iask.sina.com.cn/f/10426158.html。

赞一下：

在俺介绍的施大爷的那本《比邻中国》的书里，谈及中国法制化问题时，施大爷讲过类似的话：只讲究法律的西方政体也许可以借鉴学习中国历来看重道德约束的作法。

复杂，上位法，下位法，专门法，法官如果判决员工败诉，造成暴动，引起的政治责任承担不了，抓住一个细节，判公司败诉最好。公司不要指望玩弄法律达到裁员目的

井大的文章，尤其是这一政改系列，经常有发人深省之处。受益良多，不知何以为谢？

“那么中国一定会有一些具有民族责任，背负历史重任的有识之士，毅然出头，重整河山”，这也是在下对中华民族的历史命运持乐观主义的最深层原因。因为历史上无论我们处于怎样的困境，总能出现这种以天下为己任的豪杰之士，这也就是中华文明最优秀的地方之一吧。大家都很关心我们目前的政治改革或是产业升级是否能成功，也经常会听到很现实也很悲观的论调。可是如果我们能拥有一种历史的乐观主义，就可以安心踏实地去做自己能做，该做的事情，“但问耕耘，莫问收获”。只要相信前途是光明的，只要自己一直在努力，无愧于心就行了。此心光明，亦复何言？

井大对西方法律与道德的精辟论述，也令人不由击节称叹，恨无杜康可浮一大白也。

并非都是坏事。

国内目前被洗脑的领导太多，一张口就是开放，完全没有国家利益和民族利益的概念。在抵御外国产品倾销方面，地方保护+政府采购是保护民族工业的最后防火墙。不客气地说，如果国内是统一市场的话，无数国内企业都要被挤垮。

拿破仑在会见制定《拿破仑法典》的学者们的时候这样说过：我的法典需要识字的老农夫能在微弱的月光下阅读。而采取陪审团制度的国家再选取陪审团成员的时候，都会遵守这样的原则：受过法律训练或者有法律知识专门培训的人不能充任陪审团成员。

《拿破仑法典》是大陆法的典范，也是今天影响我们生活的各类法律条文的一个重要法源。那句话的意思是，识字不多，眼神不好的老人可以在微弱的光线下也能看的懂的法律，就是最好的法律。而陪审团那段话，本意是：让陪审团成员可以根据自己的常识，而不是特定知识（这里专指法律专业知识）的舒服，凭借着良知做判断与选择。（这个实际本身是神启的延续，原本神启是相信个人良知或者神明的监视对个人产生威慑。）

用一句法律术语概括上一段话想要表达的基本概念就是：公序良俗。

所谓公序良俗，就是大家都习惯与遵守的公共原则。再大白话点就是，符合大多数人生活习惯的基本原则。这样的法律，才容易被公众接受，在社会被良好的执行。而实际在中国，由于社会各个方面发展过于快速，加上既有体制问题以及立法方面的制度性限制，造成我们现实的法律难以负荷实际需要。

比如，在提款机案引起社会讨论前。原刑法量刑规定中，凡涉案超过两千必须立案，超过两万最高刑法可以判处死刑或者无期徒刑。这个标准在今天看是荒诞的，但是在制定这条量刑规定的时候，上海人均工资不超过50元。那在当时是符合实际的。而，在改革开放以来，中国重视立法而不重视法律法规的清理。拿司法考试来说，在第一次律师资格考试的时候，当时全国法律不超过56部，数万字。到2007年，全国各种法律与两院司法解释以及地方性法律法规，相关内容已经超过了2000万字。并且在制度设计中，有权废止法律的只有全国人大，全国人大常委会最多做解释性或者非原则性修正。那么在全国人大召开的有限时间内（正常两会期间不超过18天），只重立法不重法律修正就是不可避免的必然选择。这里更不要说，在各个立法中间不断出现的后法与前法的冲突问题。尽管有关原则有相关规定，但是在没有相关规定或者原则来指导的领域，实际都是靠法律冲突（或者法律事故）来实际引起社会关注最终达到修改不和时宜法律的目的。

如果说制度性设计与体制问题难以避免，我们可以勉强接受。但是，一些人为的障碍设置就需要我们认真思考了。在法律训练过程中，老师一再强调的概念就是要用法言法语来规范法律用语。而在私下和老师聊天的过程里，有同学一本正经请教怎么才叫法言法语。老师当时就笑出来了。她说，法言法语就是把大家都听得懂的话用大家都听不懂的话表达出来。不然，你就不好骗钱了。如果说，这样的心理或者处理法律事务的心态是一种普遍现状的话。让我更担忧的是，我们的法源中很重要的来源就是专家学者的学理学说。但是和西方法律传统的严谨不一样，尽管他们的专家学者的学理学说本身也是西方法律来源的一部分。但是，在美国要成为法律教授，一般要经过如下过程：法学院毕业=》获得职业资格证书=>成为执业律师后成为检察官或者法官=>成为大学法律教授。（中间过程，如果成为知名律师也可以直接进入大学执教）而大陆法国家对，法律学者要求更为严格，甚至可以用严酷的要求来选取。这里，不是要为他们的制度作美誉。因为在西方法律看来，作为社会运行核心的法律工作，尤其是立法工作，没有足够的社会阅历与社会工作实践仅仅靠书本知识是难以承担的。相比之下，我们的现行法律体制中的轻率甚至草率，也不可避免造成了在长期工作实践过程中，不能适应大众实际需要的法律与法律工作者被社会与大众所轻视。

这个不是短时间可以改变的问题，所以我才说，我们的法治社会需要积淀。

所谓“程序”是保证公平的工具。工具有什么公平可言？“程序公平”根本就是伪命题：世界上有且仅有一种公平。