主题:漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽
第一.第一个说法是中国法学界的通常说法,是一个少数人自己编出来现在已经普遍了的说法。首先,正义一定是关于实体的问题,即使是程序本身也都完全可能是实体的。在西方发生的政治法律哲学中,正义是每个人得到他应当得到的,因此既包括实体,也包括程序,而这个程序自身也是实体,只是相对整体可能是程序,因此程序和实体都是相对的。只有理解了这一点,你才会发现民主既是程序,也是实体,既可为目的,也可为手段。这就是为什么中国学者说有两个分别的正义,一个实体,一个程序,这种说法不成立。当放弃实体正义,追求所谓的程序正义,就一定是实体和程序都会出问题,甚至不正义。当然我也知道,很多人说程序时其实说的都是实体正义。如果法院或政府给普通百姓提供的只是没有实体正义的程序正义,比方说到法院诉讼了,也有律师代理了,但拖欠的工资还是拿不到,这不行的。这是对老百姓的又一次强奸。这样的司法你再说多少程序正义,再拿多少中外名人的语录劝,也是不行的。其实近年来,法院威信降低,除了腐败之外,很重要一点就是这种程序正义有了,实质正义没有或欠缺。
第二,正当(due)程序并不仅仅在公法中,你说的公法是政府行为,需要正当程序。但司法也是政府(一个分支)的行为,自古以来民事司法一样有正当程序问题。例如告知问题,证据采信,举证责任,举证责任的标准的,赔偿金额,上诉等等,所有这些问题都可能有正当程序。在标的额很小的民事案件中你可能不觉察,但想想苹果和唯冠(?)的ipad商标,这个利益可是巨大。离婚案中,同样如此,假定一方因病不能按期出庭,又无法通知,你缺席审判就显然不合适。我上一帖子中的离婚案也是如此,一方包工头,妻子是农村妇女,妻子没出过远门,从不同陌生人说话,你怎么让她举证,抗辩,而且她说了,若判离她就死给你们看;抗辩制就显然不是这种案件的正当程序,传统的纠问式诉讼,法官主导,反而是更为合适的因此是正当的。这就是我在上一贴分析的而,不能本质主义理解某种程序就是正义的,某种就不是。都是相对于问题的。
第三,你没法抽象说公权力和私权力哪个作恶更大,这与价值观无关,这种问题和这个答案又都是没有脑子的中国法学教授胡编的,贻害学生的。所有的问题都要具体分析。如果说公权力作恶更大,那么这些教授迷信的法院是不是公权力?或者,就应当无政府,没有政府,私人作恶也会小点呀。但生活在一个政府软弱的国度中真的更好或稍微好一点吗?中国人在晚清和民国期间生活的比今天更好,再刺激一点,你能说南京大屠杀中被屠杀的人(他们肯定是生活在一个弱政府下吧)都比今天的人更幸福?如果这个命题成立,为什么所有的人就总体而言都愿意生活在一个政府更为强大的国家,而不是政府(治理)失败的国家,例如索马里之类的。当中国派飞机和轮船把工人从国外接回来时,你以为这是一个弱公权力能做到的吗?你的这些思考完全是因为信了中国老师的胡扯,自己没有在经验层面真正用脑子考察其正确与否。要知道,世界上没有哪个权力是天生作恶或不作恶的,作恶的从来都是人,个人或组织起来的人,因此要看权力为什么人掌握,如何使用?对何人使用。
第四,打20大板的分析是回答前帖的疑问;所以放在最后,与整个帖子关系不大。这种做法今天当然不合适,属于“程序不正义”了。但之所以变得不正义,主要还是因为今天国家司法能力增强了(公权力增强),有了立案标准,还有诉讼费、律师费作为筛选机制,等等。但即使今天看它是不正义了,我们还是应当理解它当年发生并不是由于愚蠢,并不是由于不正义,这对我们今天理解许多制度仍然是有帮助的,最主要的帮助,反对教条主义,具体思考并努力通过实践来追求司法中的公平正义。
最后举个例子,刑案一事不二审(double jeopardy)一直是英美法刑事诉讼的核心正当程序之一,但大约两年前,英国法院对这一程序破了例,因为有新的调查技术手段提供了新的证据,有关死刑案。英国法院对此问题作了分析。这就是不迷信本质主义的正当程序或程序正义,一定与时俱进。
同样的是陪审审判,在英国如今民事案件完全没有了,在美国民事案件也很少用了,而这曾经是英国人的自由权的一部分,是美国继承的英国人自由权的一部分,但都因为其对正义的贡献都已经可以以其他制度,主要是技术,提供了,而衰落了很多。
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🙂发时政板块嘛。上,下两篇放一起发。 物格修齐 字0 2012-04-27 11:53:05
🙂谢谢,不了!随遇而安,不求上进了。 caoban 字0 2012-04-27 12:46:31
🙂潜水很久了,掺和一句 2 38楼208 字472 2012-04-27 09:09:50
🙂这是你的老师教的吧?
🙂逐条回复一下吧 3 38楼208 字1165 2012-05-01 23:55:34
🙂我也简单回复一下 49 caoban 字5374 2012-05-02 11:26:29
🙂我少有对人心锐诚服之时,CaoBan这几篇文章 5 puma2011 字200 2012-05-03 07:56:26
🙂说到底 3 小木 字170 2012-05-02 11:48:30