五千年(敝帚自珍)

主题:律师与平衡 -- 桥上

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  • 家园 律师与平衡

    律师——这里指刑事律师,其职责就是平衡公安、检查两部门,保护嫌疑人的利益。按《律师法》,就是“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。看上去现行律师制度也能大体实现这种平衡。

    不过在实际操作中,由于律师是受雇于嫌疑人的,就会出现我称之为“离散的平衡”的现象,即总体平衡,而具体案件就并不都那么平衡,有的嫌疑人得到的律师的支持比其他人多得多,而有的嫌疑人得到的律师的支持比其他人少很多,往往大大背离公平、公正的要求。我感觉,这是现行律师制度的根本弱点,而且无法进行实质上的监督与修正。

    无法进行实质监督与修正的原因是:律师是作为私人受雇于嫌疑人的,虽然按规定要通过律师事务所,号称是委托,但受雇而获得金钱这一基本关系还在那里,自然会以市场的方式进行资源配置,从而让金钱影响到司法公正。同时,这样一来也就难免出现所谓为魔鬼辩护的问题,成为一些律师的心病。

    《律师法》所说“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”,在我看来是“公”的范畴,不应像现在这样由“私”的方式进行资源配置,这样显然会在“公”的领域造成公平、公正的失衡。

    我感觉可以把所有刑事律师收归公务员(但仍可以有选择和回避,也可以根据业绩奖励,但每一案投入的辩护资源不会因嫌疑人是否有钱而改变,也不会出现“大”律师),这样可以减少平衡离散的程度,让所有嫌疑人得到更相近的辩护,免得有人只得到不挣钱的法律援助律师,而有人却有强大的律师班子并且网罗大量专业人士为其辩护,甚至有压倒公安和检察部门之势。

    当然,为避免律师部门与公安和检察部门互相勾结,可以把律师部门设在监察、纪检部门之下。监察、纪检部门本来就是监督各个政府部门是否守规矩的,包括公安和检察部门,由他们的下属人员为嫌疑人辩护,平衡的力度会更大,也免得有时小律师受欺负。

    进一步,可以将为嫌疑人辩护改为为规则辩护,主要监督公安和检察部门在所涉案件中是否有违规现象,我想,冤假错案主要就是由于违规造成的,为规则辩护足以有效地“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。

    至于缺点,我曾读到嘉木翻译的《纽约律师职业责任准则--第四章》,专门讲保密,为嫌疑人保密,这应该是律师与嫌疑人关系的一个极重要的方面。我体会,如果律师归入公务员,一个重要的影响就是嫌疑人可能不敢对律师说实话了,因为律师不那么可能是嫌疑人的自己人了,在为嫌疑人保密方面会有漏洞。不过我想,因为带来更多的公平,这方面的损失可以平衡掉了吧。

    通宝推:胡一刀,
    • 家园 需要仔细分析律师价值的来源。

      到底来自对法律的熟悉呢,还是来自圈子里的脸熟或交易,如果是前者,很可以数字化。后者比较难办。

      还有讲以事实为依据,以法律为准绳,事实和法律的相关操作能分离一下就好了。

      感觉律师作为一个群体,倾向于使法律过程复杂化,要有反制力量。律师掌握了立法就很难有。

    • 家园 所以啊,这是叫律师,不是叫法师

      英语里似乎也有类似的巧合,比如lawyer和judge,而高端大气的judge直接叫justice。

      律师嘛,主要还是为当事人服务,极端点,只为当事人服务。维护公平公正的活,得看心情。

      以上都是理论。现实是,国内的现实就复杂得多了。用应然的模式去想象,可就错得一塌糊涂。

      这里边的原因很多。提一点因为最近的工作原因感触较深的,就是中国人比较重视生存智慧,对契约啥的其实不大看重,随手一例,上街看看行车交通就明白了。

      最近看条新闻,关于习某的,就是出最高指示了,说不能让不闹不解决的情况蔓延。

      不闹不解决以我最近亲身观察的几件事来看,基本上是这样,大家都有几分理,又都不占全理。做为老百姓呢,就是不闹是不可能解决的,闹呢,有可能会解决。做为政府呢,老百姓都没闹呢,说明问题还没到非解决不可的程度,等他们闹了再说。

      这双方都是坏人吗?肯定不是。这里边的原因同样很多。只说一条。闹来求得解决问题,很大程度上是凸显了政府管理资源及管理技术上的匮乏。

      很多人常有个感观上的认识,自改开之后,人心不古,洪水猛兽。问题是,人还是哪些人,说好的仓禀实而知礼仪呢?

      这里就是改开带来的最大改变,这个词就是我们熟知的改制。改的是什么制呢?其实是种社会体制,算是中国建国后在社会管理上一种独特而有效的体制发明,就是单位体制。

      通过单位体制,政府—社会—人民形成了一个稳定机构,改开呢,打破了单位体制,等于摧毁了将人民组织起来行之有效的社会组织管理体系,变成了政府—人民的二元格局,突然之间,连政府的合法性都能成为问题被提出来,在这种情势下,国家治理中的价值追求与道德灌输,从何说起呢。更深一层的话,政府上附着的党在今日真的还有价值和道德的追求吗?说好的白猫黑猫呢?

      今天的依法治国,法已经失去了价值的追求和道德的光芒,而只剩下“止纷争”的律条。而这些律条在法律实践中更被各种各样的生存智慧变幻各种模样。这个时候要求律师如何,虽然不能说错,但总觉得吧,有些理想化。

      当然理想也是要有的,万一实现了呢?

      通宝推:SleepingBeauty,老老狐狸,Javacai,打铁的,北纬42度,发了胖的罗密欧,李寒秋,
      • 家园 花!

        我写这个与其说是对律师要求什么,不如说是对律师不要求什么,不要求他们打心底里公平公正。

        您说的单位体制很有道理,可惜我觉得恐怕是无法维持下去的,要说要求的话,只能说对于上层来说,看看能不能离开黑猫白猫,还是举毛的旗吧,为人民服务,也许我还是有点理想化,但我想不要求多少人,几十人几百人总是可以要求的吧,即使在西方,对几十人几百人也是有要求的,因此要求几十人几百人还是有实现的可能的,别管内心如何,行动上受限制还是可能的。现在要是有任何人要求广大的老百姓如何如何,当然是胡说八道,好比八荣八恥。

        回到律师这件事,在这个具体问题上,显然这个制度安排不够合理,在实践中也反映出了这种不合理。

        • 花!
          家园 道在伦常日用

          和你说件打官司真事,是这样的。

          小甲借给小乙10W,小乙赖账,小甲去法院起诉。

          起诉得立案,好,到了法院,法院说了,你得先证明小乙我们区的人才行啊。

          怎么证明呢?小甲就去了社区,社区说,这个证明我们怎么能给你开呢?我们也没法证明啊。

          好,小甲又去了派出所,派出所就说了,得社区先开证明,我们才能开证明。

          小甲没办法,只好回法院,因为没有证明,法院当然还是不受理,小甲怒了,说,你们这不是浪费我的时间吗?法院答复,没时间你打什么官司啊?

          那么问题来了,小甲这时该怎么办呢?

          解决办法很简单,到法院旁边开的几家律师事务所随便找个律师就可以了。

          • 家园 精彩的例子,

            不过我说的是刑事律师,您这里说的是民事律师。

            不过这个就是那个证明我妈是我妈的真实版,不过这个似乎是法院的问题吧,难道不是只有一人是法院管辖范围就可以管辖了吗?甲只要证明自己在此法院范围内即可。

            • 家园 法院是没什么问题的

              民法上有:对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

              其实证明"你妈是你妈”也没有什么问题。背后的问题都是一致。理解了我说的这个事的内涵,也就能理解法院和律师的存在的社会生态环境。

              对于这些,用最好的方式来解读,就是“摸着石头过河”,你看,“倒逼”都已经成为堂堂一国总理的治国模式了。

              余生也晚,没看到以君主治国,没看到军政,没看到宪政,没看到以党治国,听过依法治国,不知道有没有看到,但是亲眼看到段子手以段子治国,躬逢盛世,不胜欣喜涕零,实难自已。

              通宝推:高中三年,海峰,puma2011,
              • 家园 今相不会从此获段子李的荣誉称号吧?
              • 家园 段子能流传自然有短小精辟的故事性原理

                meme体系法则:在大数据时代,把无数个四两叠加在一起,碾压千斤易如翻掌。三代造的meme,图样图森破,现在都成了目光洞穿历史的金言了。影帝,段子手的时间还早。

              • 家园 花!

                看来您是明白人。不过我觉得这妨碍法律本身如有漏洞应该改进。

                不过在您的例子里,要是民法如此规定,倒真是大漏洞,也许是为律师舞弄开的口子。

                应该由谁证明,证明到什么程度,确实是个问题,不知您对您这个例子的情形是怎么看的?

                至于段子手,真不知道怎么到那个位置上的,无论如何,他都是有责任的,居然有心情说段子,不觉得自己的脸被自己打得啪啪的,什么人呐。

                还有什么倒逼,也是不顾自己职责所在,不负责任的做法。

    • 家园 国内刚恢复律师制时律师应该是公务员编制

      后来改制了,连事业编都没有。

      这次改制应该是有很多故事和经验教训的,但不是业内人士应该不会清楚,但业内人士多半不会写这些事的,毕竟他们写字是要收费的。

      再说,就算他们写了,你怎么知道就是真的呢

      • 家园 花!

        该肯定有改的道理,但我看改回去也有改回去的道理,业内的经验教训我不知道,只能从外部看了,但外部看我是感觉很多时候该起作用的却没起,不该起作用的却不少,就如您说的,写字都要收费,没钱的人怎么用得上这种服务。

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