主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽
家园 你对于程序正义的理解是片面的 你基本的理论仍然是边沁的工具主义程序价值论。在这个理论里，程序法唯一正当目的就是最大限度实现实体法，这个理论极端强调程序的外在价值而否认了程序的内在价值。而你所批判的“纯粹程序正义”，是罗尔斯的程序本位主义理论，这个理论强调无论最终能否实现实质正义，一种科学的合理的程序能为所有人提供一个表达正义的机会。而这是程序价值相关理论的另外一个极端。
简而言之，你只不过是站在一个极端上指责另外一个极端而已。你所秉持的，仍然是一元价值论。
实际上程序正义理论经历了一个从一元价值论到综合价值论的渐进过程。萨默斯在70年代就区分了程序的过程价值和“好结果功效”。并且提出了过程价值的区分条件，“第一，它能够通过法律程序的特征得到贯彻和体现;第二，它能够在法律程序的运作过程中而不仅仅是在最终结果中得到实现;第三，它能够使法律程序的特征表现得更能为人们所接受，而不问其是否对程序结果产生影响”，（像你在其他回帖中把程序的过程价值归结为一种实体正义，实际上是站不住脚的）。对于法律程序的评价无论单纯从结果功效出发，还是单纯注重过程价值，都是片面的。
你所喜欢用的完全符合程序却会得出违反实质正义的例子，在综合价值论的视角下根本就不是什么问题。因为无论结果功效还是过程价值功效都不是评价法律程序的唯一标准。20世纪末美国对非法证据排除规则，米兰达规则等正当程序规则进行调整，设定了一系列例外情况，可以看作是综合价值论的体现。虽然你在论述中把这些例外当作否定程序正义的例子，但究其本质，这些都是在肯定程序正义的前提下以例外形式作出的调整以达到程序结果功效和过程价值功效平衡的目的。
你的一些批判，对于英美法系，尤其是60年代美国程序本位主义理论指导下的司法改革是成立的，但放到中国又是另外一种情况。我们都知道，对于肥胖患者我们要劝他们节食减肥，但对于营养不良者还要其节食就是在害人了。
萨默斯对过程价值作过详细论述，其中关于程序合法性的描述我认为尤其值得中国注意。萨默斯认为，法律程序如果存在两种情况，就欠缺合法性:一是缺乏必要的规则从而留给官员太多的自由裁量权;二是虽有必要规则，但缺乏确保官员遵守规则的程序机制。实际上，在中国对于程序正义种种讨论，尤其是普通人，大都是围绕着这一点进行的。
你认为程序正义是法律人（包括法官和律师，也包括许多没想清楚的法学教授）的偏私司法提供种种绕人且挣钱的借口，说实在话，如果法官律师们真是在程序正义的框架下去偏私司法，我倒觉得是一种进步了。中国现实是什么？很多法律圈人都说，不是几个政法出来的还是不要在律师这个行业里混了。原因不是这几个政法水平如何，而是司法部门的人大都出自这几个学院，有同门情谊在，拉关系方便了很多。我认识的一位律师，接到案子最重要的事情不是找证据而是拉关系，能和有力人士搭上线，打上招呼，官司就有把握了很多。这些偏私司法里，何尝有一点程序正义的影子？老百姓骂法官吃了原告吃被告是说他们搞程序正义么？
说到李庄，你提到
他曾多次在不同的法庭上威胁说，你们还想不想当这个法官/检察官了？你信不信，老子能让你明天就下岗！仗着其后台——而这是程序公正？哦，是的，据说是，法律没禁止就是允许。可你真信吗？说实话，我看不出你描述的李庄的行为和程序公正有什么关系，倒是有违反程序正义扰乱司法秩序的嫌疑。我不知道什么时候中国律师有了任免法官的权力。麻烦你理清楚这个行为与程序公正的关系。
再说李庄案，你对于质疑者对龚刚模口供的质疑，明显作了歪曲描述，我所看到的质疑都集中在龚刚模口供前后矛盾上，没看到谁拿他嫌疑犯身份做文章的，至少，我看到的正经法律相关人士的没有。对于李庄，我愿意相信你，他的服刑是符合实质正义的。但是，整个庭审过程和判决书的说服力的欠缺却给了你口中的无良律师和法学家着力点对重庆的打黑行动发出质疑；至于李庄漏罪案基本上成了笑话，问题同样不是出现在实质正义上，而是程序上。这些例子说明，对于仲裁者来说，光关注实质正义是不够的，其信誉同样建立在程序正义之上。
下面就不得不说薄督了，当年李庄还未庭审时，重庆方面就开动宣传机器讨伐黑律师了。这与薄督今天被中央抹黑何其相似。薄督还惨一些，他在未经正当程序的情况下已经被剥夺了人身自由，甚至连帮他说话的律师都没有。
对于薄督和李庄我不像你和这里的一些人有先入为主的判断，我也缺乏可信的资料，我不敢肯定他们的遭遇是否符合实质正义，但政府对他们处置过程的不符合程序正义。
你的这段
你以为只要给薄一个律师，让他辩解一下，然后将这些指控全部落实，人们就可以接受了，薄及其家庭就可以接受了，因为这已经是程序正义了？且不说现在薄并非犯罪嫌疑人，还没有上法庭的预期，要实现程序正义的原则，根本就不是你说得那么简单。拣一方面说，法官的中立性在中国的体制下就很难满足。就像李庄案浓重的政治色彩一样，薄如果上法庭，面临的也必定是一场在政治与权力操纵之下的审判。这种审判无论结果如何，公众看到的都不是司法的公正裁决而是权力的幕后博弈。
你提到的那个法官的例子，在我看来，并没有违反法官的中立性，法官中立性要求对控辩双方没有偏见。但不可能要求法官不对控辩双方的行为进行价值判断，否则司法裁量就只好仍硬币了。而且，我国对法官中立性的要求还包括保障弱势方平等的诉讼权利。你的那个例子实际上是法官在程序正义的框架下行使自由裁量权的例子。
你关于“法官不得私下单独见一方当事人，这是程序正义的要求”的描述其实并不完全，贝勒斯的全部描述是是裁判者不得与当事人一方有单独接触。如果单方接触是不可避免的，则要将单方接触的信息向对方公开，并给予其就这些信息进行解释或反驳的机会。这其实是的解决者应听取双方的辩论和证据原则的具体化。从完整地描述看，第一贝勒斯并未完全反对裁判者与当事者一方单独接触。第二，这一原则只适用于裁判者，而在调解程序中，虽然当事双方和法官还是同样的人，但法官的角色却是调解者，调解成功与否取决于当事人双方的合意而非法官的裁判。在调解程序中套用这一中立原则可谓牛头不对马嘴。
最后20大板的问题
你上一次的描述
记住中国古代打官司，有理无理先打20大板，然后告状，打官司，这是程序你这一次的描述
这是中国古代衙门对拦路喊冤请求朝廷官员“司法”管辖的一个可由官员免去的程序你应该是学过法律的，这两段文字中的巨大区别，你不可能看不出来吧？你确定你提供的第二段文字能支持你第一段的论点？你要论证清代是否有打二十大板的程序,最好的论据不是什么清代地方政府的书和外国人的见闻,而是大清律例。如果要扩展到整个古代，那你至少需要从法经开始去引用条文。
通宝推：holycow,leqian,家园 关于20大板。 我的两个表述当然不同，算是漏了“越级”两个字，令有心的你误解了，对不起；我认这个错。
但我有理由表述不同，或“错误”表述。因为，前者是简单的跟帖，只想唤起人们对某些司法程序的粗粗了解，借此来理解如今日益复杂的所谓程序正义问题。后者是要细致回答某人较真的质疑，自然我会仔细。难道你日常生活不是如此吗？对于没人关心的话题，会说的的非常简略，一旦有人问，你就会回答细致一些。当然，也坦白告诉你，我也不是傻瓜，我也看出来了，这厮分明是装出来的疑问，是一种居高临下的挑刺，一种心机重重的较劲，对这样的话题，我当然要仔细点。
坦白地说，不分场合同样重复“精确的”（普世的）定义或表述，那不是人，那是机器，或是“公姿”。对于日常生活的人来说，由于针对的问题、交流的对象不同，总会在也总得在精确和有效的表达之间有所选择，有所取舍。
其实真要较真，抽象而言，就语言自身而言，没有任何精确的语言。这是后期维特根斯坦哲学的贡献；因为语言不可能“复制”现实，实际就不可能“再现”（represent）现实；任何精确表达或再现都是相对于交流的意义而言的（注意其实，这隐含的哲学传统正是我用作批判程序正义理论的理论来源之一：判断语言是否精确的标准取决于交流是否有效，而不是仅仅看语言自身是否复杂）。维氏给的例子之一是，工地工人之间传递砖块，一个人说“给我两块砖”，另一说“两块”；前者看似语言上更精确，但就实际功用而言，后者并非更不精确。
欧中坦并非外国人的“见闻”，我文中已点出他是“学者”。实在抱歉，我应当还算精确的语言居然导致了你对他的错误理解。幸好，这再一次从反面证明了维特根斯坦，至少有时，或对有些人，精确或不精确的语言是一样的。
只准用大清律例说事是荒唐的，这等于所有不在书本上的事情，就不存在。这等于中国古代出生的多少亿人都不存在，因为都没文字记录。看来你是真以为文字能记录复制再现一切。书本上的法律和行动中的法律，这应当知道吧。各国民法典规定从习惯或从商业习惯，都说的是，这里的法律就是习惯，就是没文字记录的。
没有文字记载的就不相信，不见于文字的就不存在。这是律师的做法和职业技巧，很好，很值得赞赏。但律师的职业之外呢，你还总得像个正常人那么活，是吧？
- 复 关于20大板。
家园 我觉得还是就事论事比较好,扯到语言哲学上就跑题了 记住中国古代打官司，有理无理先打20大板仅就这段文字本身，显然，你涵盖了所有的诉讼程序，包括了直接向有管辖权的官府告诉，也包括了越级告诉的程序。而且中国古代这一概念涵盖也可以从清朝直溯远古。
最后说一下，20大板的问题。简单说来，这是中国古代衙门对拦路喊冤请求朝廷官员“司法”管辖的一个可由官员免去的程序，你可以自己去找一些书看，好像瞿同祖《清代地方政府》中就提到过，美国学者欧中坦在分析讨论中国古代京控制度也提到过。这一段文字很明白，其实是越级诉讼中直接拦车驾喊冤，是诉讼的一种特殊形态。大清律规定得很明白，
1凡軍民詞訟皆須自下而上陳告若越本管官司輒赴上司稱訴者［即實亦］笞五十［須本管官司不受理或受理而虧枉者方赴上司陳告］问题不是出在大清律还是习惯法，以及前人的记录上。问题就出在你的理解上。
越级诉讼会被打板子，不能得出所有的诉讼都会被打板子的结论，所以，你的上下两段论述不是所谓精确和模糊的问题，而是逻辑上不能自洽的问题。也许你并非故意，但类似于不管有理无理打20大板的夸张性描述，对阐明观点并无益处。
家园 我觉得从一开始你就是找茬，想就此入手 但我可以解释为什么。你找的这个茬不太有意思，要显示自己的居高临下，要给我科普（法）。
我用语言哲学就是要证明了少几个字一般不影响意思交流，尽管这会让有些人揣着明白装糊涂。
但没想到你居然贴出这个帖子来印证或“配合”了我的预测。谢谢了。
这不禁让我想起了赵本山和宋丹丹的小品《送水工》。
还有一点，其实还真不跑题，我在帖子中说了，后期维特根斯坦理论和分析思路是我的最重要的理论渊源之一。不要以为只有其中有个法律这个词的书才是值得法律人读的书，其实对法律制度变迁和法律理论影响最大的思想理论渊源都来自法学之外，而不是法学之内。
通宝推：大胖子,家园 caoban先生，我也想当您学生读您的研究生。申请~ 家园 分析思路有什么值得介绍的著作和作者吗？ 想看看
有靠谱的中文翻译就更加好了。
先谢谢靠本大大
家园 形成一个思路的资源其实都是无意中逐步积攒起来的， 理论著作，不读或少读法学的，特别是不读部门法的理论著作；更多读一些非法学的，我从中获益良多。部门法宁可读判例，集中关注，分析看清某程序或任何制度究竟是为解决什么问题，谁主张的，对他的以及其他利益有何影响和如何重新分配，是否公道？多并且细细分析几个制度，等于是做几次练习，好的话，就学会了。
另外一定注意观察日常的司法活动，看其中的公开的程序，未明言的程序或制度，注意用这些经验挑战和验证理论命题。不断挑战自己，自己给自己找茬，把任何对方可能质疑的和有疑惑的地方都想到，如果这些质疑有理，就要修改，必要时甚至放弃原先的立场。把重要的差异要能概括出来，形成一般化的命题，最终逐渐形成自己的论述和叙述风格。
没有包括了绝对真理一学就会的书。但只要思考，不太好的书，同样可以起到好书的作用。
我就不推荐具体书了，因为对我影响最大的，许多都是法律之外的；法律之内的，其实可以接触的，大家也都差不多，关键是不迷信，习以为常的用经验去验证每一个被认为没有疑问的关键词。另外多和朋友抬杠，这迫使你机智，敏感。不要以为这是搞笑，其实这就是做练习，对法律知识和技能的掌握不是通过记忆来完成的，而是通过练习变成记忆的。
实在对不起，说了这些废话。抱歉。
通宝推：薄荷糖家族,家园 谢谢 受教了 我也不是学法律 是学物理的。
你的分析思路 我是打算拿来观察很多身边的问题。
我个人感觉和你比
关键是没有那些上山下乡的日子，对社会了解少了。
学校毕业 然后单位。
我个人感觉 像这种重点大学毕业直接进机关 研究所 央企
的人 最大的问题就是 ：不知道 民间疾苦。
尤其是家庭条件好的。
所以 同样是看电影 我有时候感觉到荒谬，但是说不清楚，绝对没有靠本 大大 您这样能说到点子上，入木三分。
家园 别和我谈理论，你难道还没看出来？ 在这条河里，我试图尽可能用普通人能够理解的语言，谈的是基于普通老百姓可以理解的具体事例。理论的立足点是民众的接受和认可，经验上的可验证和反驳。
但既然说到了，那就谈一些与程序相关的正义理论问题吧。
第一正义理论不来自萨默斯。第二，边沁从来不谈正义，正义被他简化为最大多数人最大幸福。第三，罗尔斯并不是法学家，是政治哲学家；罗尔斯重要，但要同边沁比，还差一个数量级。
但最重要的是，第四，罗尔斯的理论并没为某些中国法律学者的误解（若有意，则是道德缺陷；若无意，则是智力缺陷；我是两头堵你们的）提供那些荒诞的理论。一个某些中国学者常用的例子，你们用的最多的所谓程序正义的例子，也蒙骗了无数中国学生和学者的例子：“切蛋糕者自已后取”，以此证明程序重要性。但这个例子说明的恰恰是程序正义与否的判断在于实体问题上的公正。
让我分析给你看。是的，这个程序是公道的。但为什么是公道的，你们说是因为这个程序本身是公正的，天生的先验的公正。但我的分析是，因为每个普通智力的人都能够很容易看清如此规定的结果会使不公正的切蛋糕者得到最差的结果，而自己不会得到最差的结果。是他们看到的这个结果，并基于他们的经验，才使得他们认同这个程序的公正，而不是这个程序的公正让他们接受了这个结果。这个逻辑过程应当清楚。
其实，在特定情况下，这个程序仍然可能是不公正的。假定某人切蛋糕，为表明自己一直不谋私利，特意少切了一块（或特意切了块小的）；大家拿完后，他自己什么都没有或只有最小的，让大家看得清清楚楚，这程序可谓公正吧？！但如果其他取蛋糕者都只代表自己或自家，而切蛋糕者则老婆孩子全家上阵，别人也不知或知道了也没办法阻止他家人进入取蛋糕者之列，这个“切蛋糕者后取”、即便是“不取”的规则仍然是不公正的。某人特强调人格独立（自然也包括独立于家人）且40多年一直清廉公正，却为什么仍遭人诟病？道理就在这里。
但这个有关程序的例子的真正理论意义在于表明：1.抽掉一切不可缺少的预设条件就没法评价程序是否公正；2.当我们日常说某个程序公正或正义时，看起来好像是在说其自身或内在价值，其实只是鉴于默契，言说者省略了这些条件，但表达上省略了不等于某程序的公道是内在的；以及3.所有的公正程序都必定依赖于具体的语境。
罗尔斯的正义原则也是如此。罗尔斯的正义论之所以影响了有关程序正义的理论，就在于罗尔斯论证正义的两个基本原则的方式看似一种程序性的论证，一些后来的学者，包括美国的学者，但在我看来比较肤浅的学者，就借用了罗的这一论证模式来讨论行政和司法中的程序问题。为把这个问题讲清楚，就让我先从罗尔斯的正义两原则开始分析。
罗尔斯基本正义原则有二，第一，所有的基本权利应当平等分配；第二某些权利的不平等分配可以，但不平等分配的前提条件是一，机会对所有人开放，二，这种不平等分配的结果对最不利者最有利。这两个原则看起来很好，其实是有问题的，许多人批评过。我也曾在论文中做过细密的逻辑分析，这两个原则其实只需要一个修改了的第二原则即可，除非满足后一原则的两个条件外，权利不得不平等分配。由此可见，即使大家如罗尔斯也会啰嗦，文字功夫不行；罗的这一弱点在美国学界也算有名的。
但不多说这一点，与程序正义的理论发展有关的是罗尔斯论证这两个原则为正义原则的方式。罗尔斯的证明是一个思想的实验（被一些学者转化成所谓的程序），既让所有人都置身于无知的帷幕之后，他们会同意这两个原则。
所谓无知帷幕，就是每个人都不知道最后自己会落下什么结果的时候，就都会赞同这两个原则。这是一个天才的设计，思想实验，获得了高度评价，号称是把康德的理论操作化了，重新活跃了康德的理论，极大影响了之后美国的正义理论。
转换到程序问题上，就是让所有人在对最后的结果一无所知的情况下，他们都会同意的那些程序才是公正或正义的程序，由于这个无知帷幕，这些程序就可以视为是因其内在价值而公正的，而不是外在因外在结果了。
但是罗尔斯的这个理论其实还是受到学者仔细的辨析。第一，这个理论论证看似康德的，但这个理论的实践性接受其实还是用的边沁的理论，即罗尔斯还是假定每个人都追求自己利益的最大化；罗尔斯有别于他人的仅仅在于，他用一个无知帷幕让每个人不知道自己实际得到的结果，所以才选择了这两个正义原则。这其实完全是一种比较粗鄙的边沁理论。
说其粗鄙，不是骂罗尔斯的为人，而是其理论假定。因为，这个思想实验如果成立，罗尔斯必须假定无知帷幕之后每个人的风险偏好是一样的，他们才会选择这两个正义原则。但真实的情况是，即使在不知后果的无知帷幕背后，每个人的风险偏好也是不一样的。我们都知道，有的人爱赌，爱打架，有的人怕事，遇事就躲在后面；一般说来男的都比女的更爱惹事。
有人会说这是社会影响的结果，我们必须把这些也都去掉，要一个彻底的无知帷幕。但这还是有问题，第一，现代社会生物学研究表明，有些人的基因就是比另一些人的基因更爱冒风险，总体而言，男性比女性爱冒风险；这就使得罗尔斯的思想实验的基础动摇了。
还有一点，如果无知帷幕背后的所有人什么都不知道，他们会选择这两个正义原则吗，他们其实没法选择，因为何为“正义”就是一个人类社会生活的观念，是必须在社会中才能获得，必须有社会知识才能判断的，在矿物之间估计不会有什么正义的概念。如果罗尔斯的无知帷幕是彻底的无知，比方说不知道世界上还有其他人，有其他男人或女人，没有资源稀缺，没有信息费用，没有交易费用，那么他就是一个没有星期五的鲁滨逊，那么无论他如何选择都是一样的，都是没有风险的，他的选择就会是掷骰子，至少是一半对一半。
如此推论，罗尔斯的无知帷幕就注定不能是彻底的无知，必须要有一些信息。然后人们就要开始论争，哪些信息该进，哪些不该进入。这就开始一塌糊涂了，这就是政治了。然后我们是否再来一个无知帷幕？
这也就是为什么罗尔斯后来写了论文，隐含地承认，他的那个前提问题是没法解决的。他说的大意是，我生在美国，美国社会给了我这个传统和信念，我大致是在为这个传统辩护和正当化。这表明，从理论自洽的彻底性上，他没法突破这个哥德尔定理规定的宿命。任何理论都无法在该理论体系自身内完成其正当性证明。
（其实，哥德尔定理其实也就宣告了程序正义理论不可能在这个理论自身内完成正当性证明；证明必须走向社会的实体问题）
然后你要把中国的所谓程序正义理论建立在这个连罗尔斯自己都承认无法在理论自身中完成的，必须在一个国家社会的传统中（后来他干脆走向“社会重叠共识”作为社会正义的基础，他称其为“政治自由主义”，其实这完全是美国的实用主义），这就是中国法学界很多人不读书，更多人跟着老师走，的结果。
换换毛的话，大致是，中共党内真懂马列的不多，因此让几个骗子骗了很多人。搬过来，换几个词，就是对中国法学界，所谓的程序正义理论，的最好描述。
当然，你会辩论，罗尔斯承认不可能，并不等于当代中国法学界不可能前赴后继继承罗尔斯传统，创造程序正义理论。很好，有这个雄心，很不错。但中国刑法、刑诉、诉讼法和法理学界有这样的人吗？目前最主流的45岁以上的，从陈光中开始，有一个算一个，哪个不是连整本英文都读不下来，却总是搬几个外国人名，来吓唬人，什么萨默斯，什么丹宁，罗尔斯，德沃金之类的。
我并不是瞧不起罗尔斯。罗尔斯绝对是了不起的哲学家，他的论证确实试图恢复了康德契约论传统来讨论正义。但第一，他绝不如同你想的，只有康德的传统。学者早就指出，他偷偷的吸收了边沁的传统，也就是经济学的传统，有学者指出罗尔斯支持其核心观点的注释引文中就引了好几位经济学家的著作。
第二，理论的话语与实践的话语是非常不同的，两者可以互相启发，但不可能是理论在严格意义上的“指导”实践，也不可能实践在严格意义上“指导”理论。这个指导只能是比喻的意义，非常松垮的，“指导”，其实就是，大致说来，知道有那么回事，就行了。如果理论与实践真的关系那么紧密，那诺贝尔经济学奖获得者有几个是亿万富翁？有几个政治领袖是政治学博士博士后的？相反乔布斯、盖茨都是辍学生。美国的大法官和最著名教授中，到目前为止没有一个是博士，包括jsd或sjd。因此，搬理论，找传统，引名人不解决你的问题，反而证明你找错了。这也不是说我们不要理论，这就是一帮人（教授）吃饭的家伙，也不全是糊弄糊弄人，但其主要功用（仅仅就法学或相关的职业性训练，如商学和经济学）是训练学生思维精细敏感，而不是灌输真理。中国法学界却以为自己手中有法律的真理。记得吗，美国最聪明最雄辩也算最著名的大法官之一，杰克逊说的话：我们说了算不是因为我们从来没错，我们从来没错是因为我们说了算。这是坦诚的话。但你想想，美国的法学是建立在美国最高法院的系统判例上，在这个系统上，你可能建立一个圆融自洽自我独立的理论，包括程序正义的理论，吗？
第三，中国法学界这些年来是以不读书，读微博，出名的。你们除了发微薄的“学者”，还有谁在公众中能想的起来并还能算学者的，还在认真读书，研究问题的，包括程序正义理论的？既不研究外国——读不懂，又不研究中国的实际法律问题——更关心政治，那么我看不到你们有可能创造所谓的程序正义理论。
但，如果你们愿意创造，我还是预祝成功；只是不要再拿萨默斯或罗尔斯或或贝勒斯或科斯或亚里斯（多德）或席梦思来说事。我就一个中国老百姓，你说的话得让老百姓听懂，觉得在理，别弄得跟温总理似的，有话不好好说，硬要显得很有学问似的，其实说穿了，谁真有两把刷子，真的不是靠引文或外国或古人人名的。
通宝推：akan,天涯无,mmq,kmy1810,高粱,leqian,路远无轻,发了胖的罗密欧,陈王奋起,大胖子,家园 这个论断可以推而广之 在法学界，出名的基本不是踏实、认真做研究的；在经济学界，出名的也基本不是踏实、认真做研究的；在笼统的思想界，出名的还不是踏实、认真做研究的人。
那么，什么人出名呢？以我有限的见闻，在经济学界，出名的是吴敬链、张维迎之流，他们有什么理论呢？只要私有化就一切都好了；在法律界，是陈有希、贺卫方之流，其理论是，只要把一切交给律师和法官或者说交给法律，就什么问题都能解决了；在大杂烩的公共思想界，那些公知们，如韩寒之辈，总之只要民主、自由就万事大吉了。
他们做为一个整体，有什么特点呢？基本上就是：言必称欧美，只要是欧美说的就一定是对的。可是，他们又并不真的研究欧美的理论，言必称希腊的目的只是为了吓唬中国人，借以自高，然后去向某个主子去邀功请赏罢了。在今天的中国，这些满口外国名字，其实却不大懂英文的所谓知识分子，其实所关心的，都是政治、都是利益，在他们那道貌岸然的外衣下面，其实藏的都是自私自利。
家园 大赞大赞 几乎都是大白话，却把一个法学问题说得明明白白。真心希望中国法学界多一些caoban兄这样的人。
家园 如果你继续在罗尔斯上打圈我们是没必要谈了 同一个文字组合,大家所指对象不同.只能是鸡同鸭讲。
不过需要指出的是，你拿切蛋糕的问题来说明程序正义的虚伪，实际上是找错了地方，
罗尔斯将程序正义依据于实体正义的关系分为：完善的、不完善的、纯粹的和准纯粹的。你所说的切蛋糕的例子实际上是所谓完善的程序正义，完善的程序正义预设存在评价结果是否公正的一个外在标准，而程序正义只是实现由这个外在标准评价的结果的手段。真正导向程序本位主义的是纯粹的程序正义，即通过一定的程序，一定能够得到公正的结果，因为并不存在评价结果是否正确的独立标准。例如赌博，赌博难道是因为结果确定其是否公正么？恰恰相反公正来源于参与者对程序的认同，即程序本身。教授拿切蛋糕说明程序重要性并无不可，你在此上关于程序正义的讨论，就纯属借题发挥了。
我承认你的理论水平，尤其是一些哲学思辨让我佩服并受益良多。但同时，我也诧异于你在你所谓“用普通人能够理解的语言”过程中，对理论和事实的歪曲。比如你对法官中立的错误适用，比如你以薄为例对程序正义的粗陋诠释还有就是无依据的古代诉讼先打二十大板（从大清律刑律对诉讼的规定来看，你肯定是错的）。无论你原因为何，这样的论述，除了加深普通人的偏见，并无好处。
家园 我从没说程序正义虚伪，不要不审即判，更不能“莫须有” 我从一开始就承认程序是必要的，重要的；还需加一句，在中国尤其。“正当”和恰当的程序不仅对于最后的结果重要，许多程序本身也就是实体正义（例如你不能因为怀疑我偷鸡而对我刑讯逼供）。我反对的是那种说法，律师应更看重程序正义了，这其实是毁律师行业的话；这话隐含的是我不管实体正义。而事实上，有些刑辩律师就是这么做的，他们一些人一再对我说的话就是，打不赢实体打程序，打不赢程序打立法，还有，打不赢官司打关系等等。其实是不管是非，真的完全以赢利为目的。这真的是毁律师和法律。这一点我和你分享关切，但判断不一样。
我认为今天的中国法律中确实存在的许多不遵守基本程序要求或公道的程序要求，根源并不在于那些人不懂程序的重要或不懂程序正义。你是看高了他们，而是他们根本不关心小民，不关心基本的公道，不关心正义，因此才胡来，利用手中的权力。因此你仅仅跟他讲程序正义，那你是把政治道德伦理的实践问题看成了一个知识或理论问题，这是近20年来中国法学界的有一个误解。你只要看看，许多老百姓并不懂程序正义，但他也会让你把话讲完，听听各种意见，再做决定，但有的人即使是法学院毕业，甚至硕士博士，在政法实践中，一旦横起来，真的是凶悍的不得了，或者收受贿赂。你以为这都是知识问题吗？不是。我认为就是这些人根本不管什么正义不正义。因此说再多程序正义，没用的。必须有人管着他人，逼着他们关心民生、老百姓的疾苦，逼着他们从新捡起起码的公道，起码得像对待村里的熟人那么对待那些无助的普通人。这不是法律知识问题，这是一个政治法律伦理的践行的问题！
我不是毛粉，但在近年来的形势下，你才能理解为什么毛当年要整党内走资本主义道路的当权派？我也是这两年才算突然明白这一点。世界上有些问题是知识的问题，但很多不是知识多少的问题，就是你还有没有基本良知的问题。
另外，再说两个争论中的技术性问题，同意与否，我们各自保留意见，但希望有所交流。
第一，关于大家认同赌博规则的问题，你说是这个程序自身公正，先天的公正，所以大家认同；但在我看来，其实不是，如果我们把赌徒们的规则认同视为一个多方的契约，我们就可以看到，第一这个契约条款本身必须是公正的，不可能只要是条款我就认同，这些条款往往还都是之前经验的积累，如果新加入的赌徒不明白，他一定会问问周围的人；所有这些都表明这不可能只是程序的，因为程序常常分配实体权利。第二，大家都赞同这本身也就是一个外在于这个“契约”本身的标准，并不是这个契约的抽象“公正”（如何判断）使得大家认同，而是赌徒的认同令这个契约被接受为公正了（justification）。这个逻辑关系应当如此。这个认同看似仅仅一个程序，但背后是每个决定参与的人对赌博规则可能导致的结果的分析思考和判断，否则如何会认同或不认同。我还不至于如此愚蠢，认为是赌博本身的最终结果让赌徒们认同规则，在赌博这个例子中我认为大家认同的追求目的是“让赌博这个游戏真正有趣，有意思，愿意参加的人都参加”。要知道，赌博是一个游戏，不仅光输不赢没意思，而且光赢不输也没意思，而且这种游戏不会有人愿意参加的。因此看出来吗，虽然赌博结果不是判断标准，判断的标准仍然是外在这些规则自身。
第二，你引证的贝勒斯的关于裁判者不得与当事人一方有单独接触的描述可以做类似分析。其中最重要的有二，不知你看出来没有。一是他承认单方接触有时不可避免的，这也就承认这一看似天经地义的程序正义有时必须应对特别情况，程序是否公正取决于场合，不是本质主义的。二是，例外时，他要求将单方接触的信息向对方公开，给对方就这些信息解释或反驳的机会；但你看不出来为什么如此要求，难道这不是在用实体正义的考量来支持这种程序的变动？这足以表明贝勒斯并不是用程序本身作为判断正义的标准，而是用程序的功用作为判断程序当否的标准。
至于你说，这一原则只适用于裁判者，不适用调解程序，在调解程序中套用这一中立原则是我“牛头不对马嘴”。但我的问题是真实的，在中国，法官常常是先调解，调解不成，只好审理和判决。你说这个法官究竟是调解者还是裁判者？你当然可以从概念上区分两者，也很容易，前一阶段是调解者，后一阶段是裁判者；但前一阶段他单方获得的信息一定会影响他在后一阶段的判断，怎么办？
而且不要以为在调解中，法官就真的不裁决了。那是你可能没见过真实的法官调解，至少有相当数量的成功调解其实是法官的变相裁决，因为特别是如果双方都在场，都不好意思先说同意，那是认输，中国人要面子得很！因此常常是这个作为调解者的法官说，大致是，我看这样就行了，这样就差不多了，谁都不吃亏，就这么定了，谁都不许反悔，谁以后也都不许争了！很多调解往往是这样的变相裁决结束的。你说这是调解呢，还是裁决呢？
如果你没参加过这种调解，但既然你研究程序，那也应当看看那些先进法官或不先进法官的调解案例介绍或报道吧！这种现象太多了。贝勒斯当然是想不到这些的，那些成天坐在办公室读贝勒斯或其他“经典”的、号称研究中国裁判和调解的公正程序的人也想不到这些的。这让我想起莎士比亚戏剧中的一句话，大意是，“真实世界可不像你想象得那么整齐干净”！
其实也未必是真想不到，只是不愿去想，不愿用这种日常经验，许多人都有类似的日常经验，去挑战外国的名人甚至不那么有名的人。比方说，贝勒斯就不是那么有名，股沟学术搜索后的结果是，这本1987年出版的英文书，至今在英文世界中只被引证了37次，用宋丹丹的话来说，那怎么能说是很低呢？那是相当的低！但在中国，中文股沟学术表明，自1996年翻译至今，总共已被引大约450次了，属于译著中引证较多的。我真不知道大百科为什么会翻译他的这本书，估计是译者从书名上来选择译哪本书（这种事在中国法学界很多的！）。
最后，关于20大板作为排除某些琐细案件的过滤，并不仅存于清代，在中国古代许多朝代都有的，不进入大清律例，或大明律，并不意味着不是作为司法惯例的法律。传统中国法律本来就相对粗略，程序法尤甚，因此作为司法惯例，因为其基本公正，且所有人都知道，谁违反了很容易查知，反倒不一定必须进入法典，进入法典的一定是不容易为人察知，容易各地形成不同规则的做法。因此，在研究中国传统法律之际，我的信条之一是，尽信书不如无书。但重要的是，我认为20大板或类似的做法，尽管今天显然不合适，但在古代，实在是一个很天才的创造；因此我甚至倾向于认定其为当时的“due”程序。我知道这种说法是找骂的，但我更希望是每个人都用自己的脑子设身处地的分析理解，而不是仅仅站在当代的道德优越地位来谴责。注意，我说的是仅仅。
通宝推：高粱,发了胖的罗密欧,年青是福,特里托格内亚,铸剑,家园 厉害厉害，caoban不发言则以，一发言就知道有没有啊 让我获益匪浅。
讲得深入浅出，让我这种法律小白也能看明白，非常感谢。
家园 你的论据很多是错的。 李庄案所谓眨眼暗示，不是李说的，是龚钢模在CCTV采访时说的，实际庭审没人再说这个，西南公检方都不好意思提。李庄案关键是：所谓伪证事项并不存在，所谓证据都是你说我说李要伪证！并且证人都是在拘押状态下做出证言！天地良心这和文革有什么区别。更重要的是，龚在自己案子庭审时，当庭否认自己有罪供述，为什么不判他伪证罪呢？
伪证案还能说的过去，假如没人改口的话，但李庄第二季－－漏罪案，则完全搞砸了，无论从程序上，还是实体正义上，西南某地彻底输了，从那时起，我有局长干不长的感觉，当然去某馆是想不到的。
至于程序什么的，看看这个微博吧。
http://blog.sina.com.cn/s/blog_6064d2590100yq3n.html－－与律师王兴 重庆办案记。依法办事，违法必究，将专案组“打”出看守所。