五千年(敝帚自珍)

主题:漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

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                    • 家园 我说了,重庆打黑是肯定有问题的,甚至是必须有问题

                      但问题多大?干打黑这种事,说实话,完全严格依法是没法动他们的,而不严格,自然就有违法嫌疑。这就是依法治国以来,各地都不太敢动黑社会或“带有黑社会性质的组织”的最重要原因之一。当然这些人往往会找到后台外,有钱雇好律师,把法律摆平,除了必要,一般以打擦边球偶尔越界,并通过这种过程不断重新界定边界为主;但一个最主要、最重要的麻烦是政法机关也怕惹这种很容易被指控“违法”的麻烦。

                      但这样,你会看到依法治国的结果,就是老百姓的两个基本抱怨:

                      一,警匪一家,因为警方不敢动那些真正的黑;

                      二,欺压平民百姓,你还要完成任务,只能欺压那些没有背景的,请不起好律师的人。

                      注意,你会发现,我的这个逻辑其实还真不是逻辑,不合逻辑,我指出的是一个社会演化的“逻辑”(原谅我无害地有意错用逻辑这个词,别较真),但不是法学学者告诉我们的那个社会逻辑。严格依法治国的逻辑结果一定是依法了但不治国。这是所有理想主义和理论的悲哀,并不仅仅在中国。但既然是“所有的”,也就不必悲哀了。因为这个世界并不只有法治,不可能只有法治;法治之外,还有政治,一定要有政治来推动法治,包括适度的“违法”,这包括修改法律和程序等等,也包括执法时适度放宽标准,有时也还有睁只眼闭只眼。我其实就是一个坐在书斋的书生,但我对社会的理解和演绎逻辑并不是只是书生的。

                      因此,你就会理解,尽管你不必支持,甚至可以反对。我没有调查,也不用看或听信无论哪一方的报道,我就是如此不书生地判断,重庆警方打黑一定有过线的行为,一定得有。但只要大致说的过去,我也还宽容,因为,你如果真的严格不过线,就一定打不了黑,就一定会跟广东一样,不就是抓一帮小姐交差;这能算打黑吗?这就是骗人!

                      其实我的推演和分析表明:打黑必定面临也必须面临风险,政治的风险和法律的风险。世界各国都如此。你看看美国有关的历史,甚或一些打黑的电影,诸如“the untouchables",都早已把这些说的表演的透透的:打黑不过线,那就是不想打黑,就是装着打黑。没有哪个有组织的黑是没有法律和制度防范的。

                      王和薄难道不知道这一点吗?这其实是政法系统内稍微有点经验的人都知道的。但如果不打,中国就一定会一步步地黑社会化。因此,这就是法律不管用的时候了,就必须有政治决策。依法治国,依法的追求目标是治国,但如果治国面临严重挑战,依法就自然成了疑问。如果真像某些法律人忽悠的,只要依法就能治国,那哪个政治家不愿意?好像政治家都不知道自己的政治利益——当一个千秋明君是其也是其家人的最大利益——似的,其实是这些法律人自己脑残。

                      最后说李庄眨眼的事,请看看我的前后文,我反驳的就是,有人说李庄被定罪就是龚刚模说李庄眨眼了,龚刚模是犯罪嫌疑人因此不可信。但你指出我的文字表达不准,我会改过来的。谢谢!

                      至于漏罪案,我觉得并不像你想得那么糟,当地警方是可以追溯的;这只要看看美国警方特别是fbi的做法,要抓你,就查你的偷税漏税,没有不成功的,想整你,查出一次漏税,往法定刑最高里定指控,只要几项成立,你起码20年在监狱呆着。但这种霸王硬上弓的做法在美国行(一般也都是用来对黑社会,也就是刑辩律师抗议,所以也算是有民意基础,也在法定刑之内,法官适度压缩一下就可以了),只是在中国现在还不成罢了,主要是相当一些刑辩律师间兔死狐悲,因此联合起来反抗。中央退缩了,想和谐了,想争取某些律师法律界的支持,也是对薄的一个制衡,不然薄太成功了,对中央是威胁。因此,说穿了,这其实还是政治干预。你可能认同,我却未必。我觉得,就该让王立军干了,大家都知道,这是政治抉择,不是法律抉择。我不认为是法律,因为就我所知,现在中国的刑辩律师实在太糟了。

                      但我也能接受重庆的妥协,也是出于政治的考量。但问题是你别说干李庄第二季是政治考量,不干他了,就不是。全都是。我说了,在这些问题上,主导的就是政治,不是所谓的法治。各国都一样,都是乌鸦,都是如同冯象所说的而,“司法就是政治的一件晚礼服”。

                      我知道你反对我的这种观点。但我就想让你知道,世界上还有一些人,不同于法学界的主流观点,虽然不反对依法治国,但还是可以论证并结论认为,真的完全“依法治国”是骗人的,就会依法不治国,老百姓一定更遭殃,因此法治一定需要政治决断,政治推动的配合,“一个都不能少”。而所有这些观点,还不是如同有些人认为的那样是基于意识形态的断言,是五毛党,而是基于经验的严密逻辑分析,与tg的说教完全无关。或许这可以让自以为已经一统江山打遍天下无敌手的法学界不舒服,但也应当稍微清醒一点。用鲁迅的话来说,你们的“战斗正未有穷期”!

                      通宝推:土八路,mmq,南京老萝卜,高粱,白玉老虎,云意不知沧海,hwd99,发了胖的罗密欧,海峰,路远无轻,陈王奋起,唐家山,卷心菜,南渝霜华,铸剑,子承父业汪文轼,
                      • 家园 这个观点说明CAOBAN兄把书基本读明白了

                        已经走出了法律狭小的圈子,走进了真实的世界。

                        不过CAOBAN兄指出应该用政治去主导法律,我觉得还不够彻底,虽然就我们一般的观察来讲,法律确实是受政治主导的。但是,就法律的本质而言,它必须反应绝大部分老百姓的意志,否则,这个法律就不能有效的实施,或者没有任何意义。

                        暴秦之亡,亡于严刑峻法。暴秦之亡恰恰由于执法必严,违法必究。暴秦行的是法家之术,有法律,政治也指导了,但它违背了民意,终于在陈王的揭竿而起中轰然倒台了。如果暴秦能够让法律照顾民意,照民意修改法律,或者不要严格执法,陈王还会要造反吗?

                        • 家园 什么叫“把书基本读懂了”?你这话说的也太居高临下了吧?

                          我不敢说自己真读懂了什么;而你的帖子则似乎表明你基本没读懂我。

                          我并没说,也不会说,政治应当主导法律。我说的也就是,不可能有完全独立于政治的法治,纯而又纯的法治,法治有时需要政治的推动,当严格依法却还是无法治国时就一定需要政治的推动,诸如此类。

                          但我的分析丝毫不意味或导致:政治总是并一定比法治更正确,或是在所有问题上政治解决都比法律(法治)解决好。

                          政治应主导法治的错误与极端依法治国的错误是相同的,在于,其无意中假定只要是,或只有,政治(或法治)不会犯错误。而这些命题都是错的。温指控薄和重庆文革,难道是或只是法治上错了——像某些人说的,审查薄或指控谷违反了程序正义?或是如同我和更多的平民百姓认为的,这是政治上错了?

                          不走极端,绝不是因为为人中庸或做人安全,而只因为理论思考必须周密和细致。

                          • 家园 CAOBAN兄太敏感了

                            其实我说把书读明白了,是读通了的意思,可能和懂了还略有区别,我以为把书读通了是很高的评价,这个世界上怕是也没几个人当得起。能真正把书读通的人,通常是能横贯多个学科,并能有创造性见解的人。

                            在中国当代学者中,我比较佩服北大的韩毓海老师,他的“五百年来谁著史”一书,纵论经济、政治、历史,透过复杂的现象和环节,直指事物的本质,以他一个中文系老师的文学背景,不是把书读通了,掌握了更高一层的规律,岂能写出如此发人深省的好书。

                            以我在网上所见,CAOBAN兄的法律学术功底是很好的,法律知识胜我十倍。CAOBAN兄说这几年对你帮助最大的书是法律以外的书,我很认同,觉得符合读书的规律。读书这个东西,如果只局限在本学科之内,是难以走到更高层次的。

                            如果CAOBAN兄觉得我说话的样子有些居高临下,我向你道歉,别在意,我们讨论是为了更接近真理,明辩是非,其他的都是小节,别放在心上。

                            从你的回贴,看来我确实对你的意思理解有偏差,但是我不同意你的观点,而且就你的观点而言,我觉得我那个把书读明白了的评价是有问题的,你其实还没有走出法律上到更高的层次。

                            首先,政治没有应不应当主导法律的问题,这个问题本身是伪问题,政治在任何时候都主导法律,这是一个事实,认识不到这个事实说明还没有能力看到事物的本质,还会被人忽悠。

                            平西王被依法审查,这后面是政治;平西王重庆打黑,这后面还是政治;陈光诚被非法拘禁,这后面是政治;陈光诚被合法送去就医,这后面还是政治。毛泽东时代有句话:政治是统帅是灵魂。实在是大实话。在任何社会、任何地方,不管是中国、美国、毛里求斯,政治都是目的;不管是法律、经济、文学创作,都受政治制约,原因无他,你的这套东西有没有目的?有,那就和政治有关,所有和大众有关的目的都是政治。

                            所以当你在讨论政治应不应该主导法律的时候,就说明你对法律实质的理解是有问题的,就说明你还相信可能有脱离政治存在的法律。

                            其次,你在讨论政治会否犯错误时,我觉得也有问题。政治是什么?我觉得就其本质来说,政治就是对众人之事的管治,是一种行为、观念之类的东西。从不同的立场上说,政治当然有对错,总是存在是否符合本阶级或阶层利益的问题。所有的政治之争,其本质就是阶级利益之争。

                            所以,讨论政治会否犯错误同样是伪命题,政治没有对所有人都适用的对错,只有具体到你的立场的对错。比如唱红打黑,站在普通百姓的立场上,就是对的,法律上的不完备,只是暇疵而已;而站在权贵、律师的立场上,就是错的,因为违反了程序。

                            所以,我认为只有将法律置于普通老百姓的监督之下,反映他们的意志,这样的法律才是正义的和应该遵守的,任何情况下都不能将法律置于人民的意志之上,否则就是非正义的,这样的法律也注定是短命的。

                            当然,我必须承认,这样的看法完全是因为我的平民立场。

                            • 家园 别和我一般见识,我有时,甚至会故意,不知好歹。

                              关于政治与法治的关系。我认为,两者不可能脱离,政治确实常常实际主导,但还是没法说政治“应当”主导法治——这是个休谟问题。而且不愿说,因为一旦接受这个命题,并付诸实践,就有可能为了,比方说,重庆的“文革”问题,要求法治的支持,这意味着可以不择手段。这会非常可怕。

                              我不认为世界上会有或应当有绝对的谁主导,并永远如此主导。我觉得其实都是因语境变化而变动的。有时政治绝对主导,有时也许以法律主导更为合适,其他重要的社会因素同样可能在某些关节点上变成主导,当其他考量相当时,也许一个平常看来不重要的变量也可能实际上成为主导。我反对教条主义,绝对主义;我是关注系统后果的实用主义者。

                              当然,我完全承认,我的这个考量在最终意义上还可以说是政治的;但,通常人们不是在这种意义上,而是相对狭义上谈论政治。因此我觉得我的谨慎是有理由的。

                              • 家园 CAOBAN兄客气了

                                让我们继续思考,互相质疑,向真理靠拢。

                              • 家园 先花后复

                                个人感觉caoban兄和独立寒秋HK兄的观点在本质上是一致的,即政治决定法律(法治),而不是相反。至于“主导”一词,双方的理解有一些歧义。我的理解是:“主导”是一种表象,是特定时期的主要矛盾的一种外在认识。在此意义下可以说“有时也许以法律主导更为合适”,这种情况下,政治和法律在主要方面是调和的。

                                • 家园 立法和执法的矛盾统一

                                  天下先有人,后有法。 先有政治,后有规则。先有政治对具体人事矛盾的解决方案作为先例,成为后人利害权衡其行为的参考。再有解析利害后的惯例固化文本加上公权力暴力保证的执行进一步变成法律。正义公正的前提必然是群体中间利害权衡的博弈平衡点。平衡点本身是变化的,而法律是固化的。要求执法者根据群体博弈平衡点柔性执法,其实就是要求执法者全知全能,任何制度都不可能达到青天大老爷这种理想体。法律和群体博弈平衡点契合度只能通过立法者或公众讨论的同识慢慢磨合。无论是原告,被告,法官的三方,还是原告,被告,法官,陪审团的四方,很大程度上都是小范围内模拟这个公众讨论。对具体事件的公众讨论其实成本极高,就是小范围的模拟公众讨论由于专业人士的出现其实成本也不低。结果就是美国90%的公诉都是以认罪免诉(plea bargain)以被告承认小罪接受惩罚的结果结案, 用诛心的说法就是律师可以绕过法庭陪审团在小圈子里搞定, 有钱有势的罪犯可以避重就轻, 交点钱脱身, 无权贫民无罪者则被被欺骗恐吓威逼自污蒙冤, 正义不得伸张, 黑幕重重.

                                  其实所谓程序正义就是以律师为利益平衡支点的惯例程序. 律师不仅是一方利益的代言人,也同时变成确定"流程正义"的监督者. 这样的好处是多了双方律师监控执法流程, 理论上两方会确保流程不会偏向任何一方. 坏处是律师盗用了"正义"的名头, 明明是只该吹出界球的边哨,却以左右比赛的联赛主席欺世盗名.

                  • 家园 写的真好,作为法学主贴吧
                  • 家园 这篇直接发主题贴吧。太有用了。
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