主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

但问题多大？干打黑这种事，说实话，完全严格依法是没法动他们的，而不严格，自然就有违法嫌疑。这就是依法治国以来，各地都不太敢动黑社会或“带有黑社会性质的组织”的最重要原因之一。当然这些人往往会找到后台外，有钱雇好律师，把法律摆平，除了必要，一般以打擦边球偶尔越界，并通过这种过程不断重新界定边界为主；但一个最主要、最重要的麻烦是政法机关也怕惹这种很容易被指控“违法”的麻烦。

但这样，你会看到依法治国的结果，就是老百姓的两个基本抱怨：

一，警匪一家，因为警方不敢动那些真正的黑；

二，欺压平民百姓，你还要完成任务，只能欺压那些没有背景的，请不起好律师的人。

注意，你会发现，我的这个逻辑其实还真不是逻辑，不合逻辑，我指出的是一个社会演化的“逻辑”（原谅我无害地有意错用逻辑这个词，别较真），但不是法学学者告诉我们的那个社会逻辑。严格依法治国的逻辑结果一定是依法了但不治国。这是所有理想主义和理论的悲哀，并不仅仅在中国。但既然是“所有的”，也就不必悲哀了。因为这个世界并不只有法治，不可能只有法治；法治之外，还有政治，一定要有政治来推动法治，包括适度的“违法”，这包括修改法律和程序等等，也包括执法时适度放宽标准，有时也还有睁只眼闭只眼。我其实就是一个坐在书斋的书生，但我对社会的理解和演绎逻辑并不是只是书生的。

因此，你就会理解，尽管你不必支持，甚至可以反对。我没有调查，也不用看或听信无论哪一方的报道，我就是如此不书生地判断，重庆警方打黑一定有过线的行为，一定得有。但只要大致说的过去，我也还宽容，因为，你如果真的严格不过线，就一定打不了黑，就一定会跟广东一样，不就是抓一帮小姐交差；这能算打黑吗？这就是骗人！

其实我的推演和分析表明：打黑必定面临也必须面临风险，政治的风险和法律的风险。世界各国都如此。你看看美国有关的历史，甚或一些打黑的电影，诸如“the untouchables"，都早已把这些说的表演的透透的：打黑不过线，那就是不想打黑，就是装着打黑。没有哪个有组织的黑是没有法律和制度防范的。

王和薄难道不知道这一点吗？这其实是政法系统内稍微有点经验的人都知道的。但如果不打，中国就一定会一步步地黑社会化。因此，这就是法律不管用的时候了，就必须有政治决策。依法治国，依法的追求目标是治国，但如果治国面临严重挑战，依法就自然成了疑问。如果真像某些法律人忽悠的，只要依法就能治国，那哪个政治家不愿意？好像政治家都不知道自己的政治利益——当一个千秋明君是其也是其家人的最大利益——似的，其实是这些法律人自己脑残。

最后说李庄眨眼的事，请看看我的前后文，我反驳的就是，有人说李庄被定罪就是龚刚模说李庄眨眼了，龚刚模是犯罪嫌疑人因此不可信。但你指出我的文字表达不准，我会改过来的。谢谢！

至于漏罪案，我觉得并不像你想得那么糟，当地警方是可以追溯的；这只要看看美国警方特别是fbi的做法，要抓你，就查你的偷税漏税，没有不成功的，想整你，查出一次漏税，往法定刑最高里定指控，只要几项成立，你起码20年在监狱呆着。但这种霸王硬上弓的做法在美国行（一般也都是用来对黑社会，也就是刑辩律师抗议，所以也算是有民意基础，也在法定刑之内，法官适度压缩一下就可以了），只是在中国现在还不成罢了，主要是相当一些刑辩律师间兔死狐悲，因此联合起来反抗。中央退缩了，想和谐了，想争取某些律师法律界的支持，也是对薄的一个制衡，不然薄太成功了，对中央是威胁。因此，说穿了，这其实还是政治干预。你可能认同，我却未必。我觉得，就该让王立军干了，大家都知道，这是政治抉择，不是法律抉择。我不认为是法律，因为就我所知，现在中国的刑辩律师实在太糟了。

但我也能接受重庆的妥协，也是出于政治的考量。但问题是你别说干李庄第二季是政治考量，不干他了，就不是。全都是。我说了，在这些问题上，主导的就是政治，不是所谓的法治。各国都一样，都是乌鸦，都是如同冯象所说的而，“司法就是政治的一件晚礼服”。

我知道你反对我的这种观点。但我就想让你知道，世界上还有一些人，不同于法学界的主流观点，虽然不反对依法治国，但还是可以论证并结论认为，真的完全“依法治国”是骗人的，就会依法不治国，老百姓一定更遭殃，因此法治一定需要政治决断，政治推动的配合，“一个都不能少”。而所有这些观点，还不是如同有些人认为的那样是基于意识形态的断言，是五毛党，而是基于经验的严密逻辑分析，与tg的说教完全无关。或许这可以让自以为已经一统江山打遍天下无敌手的法学界不舒服，但也应当稍微清醒一点。用鲁迅的话来说，你们的“战斗正未有穷期”！

我的两个表述当然不同，算是漏了“越级”两个字，令有心的你误解了，对不起；我认这个错。

但我有理由表述不同，或“错误”表述。因为，前者是简单的跟帖，只想唤起人们对某些司法程序的粗粗了解，借此来理解如今日益复杂的所谓程序正义问题。后者是要细致回答某人较真的质疑，自然我会仔细。难道你日常生活不是如此吗？对于没人关心的话题，会说的的非常简略，一旦有人问，你就会回答细致一些。当然，也坦白告诉你，我也不是傻瓜，我也看出来了，这厮分明是装出来的疑问，是一种居高临下的挑刺，一种心机重重的较劲，对这样的话题，我当然要仔细点。

坦白地说，不分场合同样重复“精确的”（普世的）定义或表述，那不是人，那是机器，或是“公姿”。对于日常生活的人来说，由于针对的问题、交流的对象不同，总会在也总得在精确和有效的表达之间有所选择，有所取舍。

其实真要较真，抽象而言，就语言自身而言，没有任何精确的语言。这是后期维特根斯坦哲学的贡献；因为语言不可能“复制”现实，实际就不可能“再现”（represent）现实；任何精确表达或再现都是相对于交流的意义而言的（注意其实，这隐含的哲学传统正是我用作批判程序正义理论的理论来源之一：判断语言是否精确的标准取决于交流是否有效，而不是仅仅看语言自身是否复杂）。维氏给的例子之一是，工地工人之间传递砖块，一个人说“给我两块砖”，另一说“两块”；前者看似语言上更精确，但就实际功用而言，后者并非更不精确。

欧中坦并非外国人的“见闻”，我文中已点出他是“学者”。实在抱歉，我应当还算精确的语言居然导致了你对他的错误理解。幸好，这再一次从反面证明了维特根斯坦，至少有时，或对有些人，精确或不精确的语言是一样的。

只准用大清律例说事是荒唐的，这等于所有不在书本上的事情，就不存在。这等于中国古代出生的多少亿人都不存在，因为都没文字记录。看来你是真以为文字能记录复制再现一切。书本上的法律和行动中的法律，这应当知道吧。各国民法典规定从习惯或从商业习惯，都说的是，这里的法律就是习惯，就是没文字记录的。

没有文字记载的就不相信，不见于文字的就不存在。这是律师的做法和职业技巧，很好，很值得赞赏。但律师的职业之外呢，你还总得像个正常人那么活，是吧？

同一个文字组合,大家所指对象不同.只能是鸡同鸭讲。

不过需要指出的是，你拿切蛋糕的问题来说明程序正义的虚伪，实际上是找错了地方，

罗尔斯将程序正义依据于实体正义的关系分为：完善的、不完善的、纯粹的和准纯粹的。你所说的切蛋糕的例子实际上是所谓完善的程序正义，完善的程序正义预设存在评价结果是否公正的一个外在标准，而程序正义只是实现由这个外在标准评价的结果的手段。真正导向程序本位主义的是纯粹的程序正义，即通过一定的程序，一定能够得到公正的结果，因为并不存在评价结果是否正确的独立标准。例如赌博，赌博难道是因为结果确定其是否公正么？恰恰相反公正来源于参与者对程序的认同，即程序本身。教授拿切蛋糕说明程序重要性并无不可，你在此上关于程序正义的讨论，就纯属借题发挥了。

我承认你的理论水平，尤其是一些哲学思辨让我佩服并受益良多。但同时，我也诧异于你在你所谓“用普通人能够理解的语言”过程中，对理论和事实的歪曲。比如你对法官中立的错误适用，比如你以薄为例对程序正义的粗陋诠释还有就是无依据的古代诉讼先打二十大板（从大清律刑律对诉讼的规定来看，你肯定是错的）。无论你原因为何，这样的论述，除了加深普通人的偏见，并无好处。

仅就这段文字本身，显然，你涵盖了所有的诉讼程序，包括了直接向有管辖权的官府告诉，也包括了越级告诉的程序。而且中国古代这一概念涵盖也可以从清朝直溯远古。

这一段文字很明白，其实是越级诉讼中直接拦车驾喊冤，是诉讼的一种特殊形态。大清律规定得很明白，

问题不是出在大清律还是习惯法，以及前人的记录上。问题就出在你的理解上。

越级诉讼会被打板子，不能得出所有的诉讼都会被打板子的结论，所以，你的上下两段论述不是所谓精确和模糊的问题，而是逻辑上不能自洽的问题。也许你并非故意，但类似于不管有理无理打20大板的夸张性描述，对阐明观点并无益处。

我从一开始就承认程序是必要的，重要的；还需加一句，在中国尤其。“正当”和恰当的程序不仅对于最后的结果重要，许多程序本身也就是实体正义（例如你不能因为怀疑我偷鸡而对我刑讯逼供）。我反对的是那种说法，律师应更看重程序正义了，这其实是毁律师行业的话；这话隐含的是我不管实体正义。而事实上，有些刑辩律师就是这么做的，他们一些人一再对我说的话就是，打不赢实体打程序，打不赢程序打立法，还有，打不赢官司打关系等等。其实是不管是非，真的完全以赢利为目的。这真的是毁律师和法律。这一点我和你分享关切，但判断不一样。

我认为今天的中国法律中确实存在的许多不遵守基本程序要求或公道的程序要求，根源并不在于那些人不懂程序的重要或不懂程序正义。你是看高了他们，而是他们根本不关心小民，不关心基本的公道，不关心正义，因此才胡来，利用手中的权力。因此你仅仅跟他讲程序正义，那你是把政治道德伦理的实践问题看成了一个知识或理论问题，这是近20年来中国法学界的有一个误解。你只要看看，许多老百姓并不懂程序正义，但他也会让你把话讲完，听听各种意见，再做决定，但有的人即使是法学院毕业，甚至硕士博士，在政法实践中，一旦横起来，真的是凶悍的不得了，或者收受贿赂。你以为这都是知识问题吗？不是。我认为就是这些人根本不管什么正义不正义。因此说再多程序正义，没用的。必须有人管着他人，逼着他们关心民生、老百姓的疾苦，逼着他们从新捡起起码的公道，起码得像对待村里的熟人那么对待那些无助的普通人。这不是法律知识问题，这是一个政治法律伦理的践行的问题！

我不是毛粉，但在近年来的形势下，你才能理解为什么毛当年要整党内走资本主义道路的当权派？我也是这两年才算突然明白这一点。世界上有些问题是知识的问题，但很多不是知识多少的问题，就是你还有没有基本良知的问题。

另外，再说两个争论中的技术性问题，同意与否，我们各自保留意见，但希望有所交流。

第一，关于大家认同赌博规则的问题，你说是这个程序自身公正，先天的公正，所以大家认同；但在我看来，其实不是，如果我们把赌徒们的规则认同视为一个多方的契约，我们就可以看到，第一这个契约条款本身必须是公正的，不可能只要是条款我就认同，这些条款往往还都是之前经验的积累，如果新加入的赌徒不明白，他一定会问问周围的人；所有这些都表明这不可能只是程序的，因为程序常常分配实体权利。第二，大家都赞同这本身也就是一个外在于这个“契约”本身的标准，并不是这个契约的抽象“公正”（如何判断）使得大家认同，而是赌徒的认同令这个契约被接受为公正了（justification）。这个逻辑关系应当如此。这个认同看似仅仅一个程序，但背后是每个决定参与的人对赌博规则可能导致的结果的分析思考和判断，否则如何会认同或不认同。我还不至于如此愚蠢，认为是赌博本身的最终结果让赌徒们认同规则，在赌博这个例子中我认为大家认同的追求目的是“让赌博这个游戏真正有趣，有意思，愿意参加的人都参加”。要知道，赌博是一个游戏，不仅光输不赢没意思，而且光赢不输也没意思，而且这种游戏不会有人愿意参加的。因此看出来吗，虽然赌博结果不是判断标准，判断的标准仍然是外在这些规则自身。

第二，你引证的贝勒斯的关于裁判者不得与当事人一方有单独接触的描述可以做类似分析。其中最重要的有二，不知你看出来没有。一是他承认单方接触有时不可避免的，这也就承认这一看似天经地义的程序正义有时必须应对特别情况，程序是否公正取决于场合，不是本质主义的。二是，例外时，他要求将单方接触的信息向对方公开，给对方就这些信息解释或反驳的机会；但你看不出来为什么如此要求，难道这不是在用实体正义的考量来支持这种程序的变动？这足以表明贝勒斯并不是用程序本身作为判断正义的标准，而是用程序的功用作为判断程序当否的标准。

至于你说，这一原则只适用于裁判者，不适用调解程序，在调解程序中套用这一中立原则是我“牛头不对马嘴”。但我的问题是真实的，在中国，法官常常是先调解，调解不成，只好审理和判决。你说这个法官究竟是调解者还是裁判者？你当然可以从概念上区分两者，也很容易，前一阶段是调解者，后一阶段是裁判者；但前一阶段他单方获得的信息一定会影响他在后一阶段的判断，怎么办？

而且不要以为在调解中，法官就真的不裁决了。那是你可能没见过真实的法官调解，至少有相当数量的成功调解其实是法官的变相裁决，因为特别是如果双方都在场，都不好意思先说同意，那是认输，中国人要面子得很！因此常常是这个作为调解者的法官说，大致是，我看这样就行了，这样就差不多了，谁都不吃亏，就这么定了，谁都不许反悔，谁以后也都不许争了！很多调解往往是这样的变相裁决结束的。你说这是调解呢，还是裁决呢？

如果你没参加过这种调解，但既然你研究程序，那也应当看看那些先进法官或不先进法官的调解案例介绍或报道吧！这种现象太多了。贝勒斯当然是想不到这些的，那些成天坐在办公室读贝勒斯或其他“经典”的、号称研究中国裁判和调解的公正程序的人也想不到这些的。这让我想起莎士比亚戏剧中的一句话，大意是，“真实世界可不像你想象得那么整齐干净”！

其实也未必是真想不到，只是不愿去想，不愿用这种日常经验，许多人都有类似的日常经验，去挑战外国的名人甚至不那么有名的人。比方说，贝勒斯就不是那么有名，股沟学术搜索后的结果是，这本1987年出版的英文书，至今在英文世界中只被引证了37次，用宋丹丹的话来说，那怎么能说是很低呢？那是相当的低！但在中国，中文股沟学术表明，自1996年翻译至今，总共已被引大约450次了，属于译著中引证较多的。我真不知道大百科为什么会翻译他的这本书，估计是译者从书名上来选择译哪本书（这种事在中国法学界很多的！）。

最后，关于20大板作为排除某些琐细案件的过滤，并不仅存于清代，在中国古代许多朝代都有的，不进入大清律例，或大明律，并不意味着不是作为司法惯例的法律。传统中国法律本来就相对粗略，程序法尤甚，因此作为司法惯例，因为其基本公正，且所有人都知道，谁违反了很容易查知，反倒不一定必须进入法典，进入法典的一定是不容易为人察知，容易各地形成不同规则的做法。因此，在研究中国传统法律之际，我的信条之一是，尽信书不如无书。但重要的是，我认为20大板或类似的做法，尽管今天显然不合适，但在古代，实在是一个很天才的创造；因此我甚至倾向于认定其为当时的“due”程序。我知道这种说法是找骂的，但我更希望是每个人都用自己的脑子设身处地的分析理解，而不是仅仅站在当代的道德优越地位来谴责。注意，我说的是仅仅。

但我可以解释为什么。你找的这个茬不太有意思，要显示自己的居高临下，要给我科普（法）。

我用语言哲学就是要证明了少几个字一般不影响意思交流，尽管这会让有些人揣着明白装糊涂。

但没想到你居然贴出这个帖子来印证或“配合”了我的预测。谢谢了。

这不禁让我想起了赵本山和宋丹丹的小品《送水工》。

还有一点，其实还真不跑题，我在帖子中说了，后期维特根斯坦理论和分析思路是我的最重要的理论渊源之一。不要以为只有其中有个法律这个词的书才是值得法律人读的书，其实对法律制度变迁和法律理论影响最大的思想理论渊源都来自法学之外，而不是法学之内。

几乎都是大白话，却把一个法学问题说得明明白白。真心希望中国法学界多一些caoban兄这样的人。

谁给他的权力在法庭上大放厥词？没有人给录下来？律师可以在法庭上对法官进行人身威胁？这是哪国的法律？

我虽然不算太清楚美国法律的事情，假设他是美国身价最高的某个律师之一，就敢在法庭上直接对法官的人身安全进行威胁？他敢吗？

让我获益匪浅。

讲得深入浅出，让我这种法律小白也能看明白，非常感谢。

这在中国司法和律师从业中也不时如此，尽管并非总是如此。

此人家庭是高干，虽不特别的高，他所在的所的律师背景可谓顶级高干了。

到了下面的县基层法院，他可牛着呢！

说实话，最初，他并没把王立军放在眼里，王在他们眼里，不够格的。

但没想王得到了薄的支持。因此薄在打黑中得罪的并非抽象的律师，其实在律师之外，更有另一层势力，不知如何概括，非官但仍能呼风唤雨的二代？

这家伙扯的“律师准则”不就是美国的那一套吗？

美国厉害的大律师敢在法庭上，数次对法官和检察官进行公开人身威胁？

说不听他的就丢饭碗坐牢？精神病突发了吧？

美国他这样干行得通？1912年或许还行。。。现在都可以？

或许是我孤陋寡闻，在下是真没听说过。。。

想看看

有靠谱的中文翻译就更加好了。

先谢谢靠本大大

你难道是吴法天，我要读你研究生。

首先说明我是不懂法的，很可能是对Due Process理解有误，不太明白，所以在此真心求教，不是找茬。

那个离婚的案例：法官既然是“依据法律对某离婚请求进行了调解，又要求等证明“调解确实无效”（法律要求）。。。。。　在我看来，既然是“依据法律”，“法律要求”。　那么法官虽然是“多此一举”但是“走对了程序”，为什么说法官没有给包工头“程序正义”而“偏心”了呢？是因为他“明知调解一定无效”吗？　

谢了。

法官知道离是一定的，问题是最后离的时候，不能让妻子太“吃亏”，不能让妻子出事。因此调解就是要拖，让身孕在身的小蜜天天在家折腾男子，摔盆子砸碗，让他半年不安生！男子自然会把一部分藏起来的钱拿出来“购买”尽早离婚。

这当然是法官的智慧，用作好事了；但还得想想，如果换个坏法官，甚或仅仅换件事，这些手段也完全可能用作坏事！

所以我也并非在赞扬这种程序，我只是指出不能过分相信某种程序就一定都导向好结果。事实上我想说的就是一句废话：程序重要，人也重要。不可能只要有公道的程序就行了（这是程序正义派强调的），说是程序对了坏人也干不了坏事；也不可能只要有好人就行了，好人就一定会干好事，就总是想着干好事，或是一定就能把好事干成（这就是彻底的人治论强调的，但今天基本没这种人了）。