主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

1、我上篇回复里面没有说为了程序正义就不要实体正义。程序正义与实体正义并不矛盾，如果程序正义不能促进实体正义，那程序正义就是空谈。

现在法院公信的下降跟社会环境有关系，话说回来，在一个整体上公众利益并没有太多共同点的社会，法院想让所有人满意似乎是空中楼阁。

2、把正当程序跟程序正义混为一谈，恕我愚钝，在您这里我是第一次看到。正当指第是技术，正义指的是价值观。技术是客观的，有高下之分；价值观是否进步，这个就难说了。比如说巴以冲突，谁是正义的，谁是非正义的，这个就很难讲。

3、关于公权力和私权利作恶的危害性，200多年前“没脑子”的杰佛逊等美国开国元勋似乎更关注一些。中国的法学教授嘛，至多是学舌鹦鹉而已。

诚然，公权力软弱无力就是拉美，就是旧中国，就会有南京大屠杀。话说回来，南京大屠杀恰恰是公权力毫无限制的结果嘛，只不过这个公权力来自异族。

4、同意您的观点，教条主义确实在中国法学和实务界很风行。不过要解决这一点，把所有冠名政法的大学都改成综合性大学似乎更有助益一些。一个脑子基本空白的高中生从一进入大学就几乎只学法律，这个绝对是杯具。

最后两段话，部分同意。技术的进步可以促进结果的公正，但是技术的进步绝不能代替对价值观的拷问。毒树之花能不能结出正义之果，这事有争议，不过我相信很难，纳粹的技术很先进，结果大家有目共睹。这个问题亦是价值观问题，而非技术问题。

已经走出了法律狭小的圈子，走进了真实的世界。

不过CAOBAN兄指出应该用政治去主导法律，我觉得还不够彻底，虽然就我们一般的观察来讲，法律确实是受政治主导的。但是，就法律的本质而言，它必须反应绝大部分老百姓的意志，否则，这个法律就不能有效的实施，或者没有任何意义。

暴秦之亡，亡于严刑峻法。暴秦之亡恰恰由于执法必严，违法必究。暴秦行的是法家之术，有法律，政治也指导了，但它违背了民意，终于在陈王的揭竿而起中轰然倒台了。如果暴秦能够让法律照顾民意，照民意修改法律，或者不要严格执法，陈王还会要造反吗？

最好的教师和教材永远是普通人和他们的生活，而且还要经过你自己的思考——这意味着对老师也不能言听计从。

此外，如今已有大量优秀的著作。自己发现吧。

我不敢说自己真读懂了什么；而你的帖子则似乎表明你基本没读懂我。

我并没说，也不会说，政治应当主导法律。我说的也就是，不可能有完全独立于政治的法治，纯而又纯的法治，法治有时需要政治的推动，当严格依法却还是无法治国时就一定需要政治的推动，诸如此类。

但我的分析丝毫不意味或导致：政治总是并一定比法治更正确，或是在所有问题上政治解决都比法律（法治）解决好。

政治应主导法治的错误与极端依法治国的错误是相同的，在于，其无意中假定只要是，或只有，政治（或法治）不会犯错误。而这些命题都是错的。温指控薄和重庆文革，难道是或只是法治上错了——像某些人说的，审查薄或指控谷违反了程序正义？或是如同我和更多的平民百姓认为的，这是政治上错了？

不走极端，绝不是因为为人中庸或做人安全，而只因为理论思考必须周密和细致。

1.我认为只有正义，或实质正义；目前学界所说的程序正义是空架子，自身无法独立存在，必须具体考察某个具体程序或整体程序是否合理公平分配了相关权利才能判断其是否公正或正当或适当或“due”（以及在这个意义上，有人愿意用正义这样的大词也可以）。

法院判决无法令社会普遍满意与社会环境有关，但你无法责备社会环境。其实各国社会环境都是多元的，各家都有自己的麻烦，各国法院也都不可能让各群体满意。中国起码是基本没有种族问题，而在美国就有，甚至相当多；中国也不至于为个人工流产案件还闹上最高法院，政治家和法学家纷纷表态支持和反对，义愤填膺或是必须装着义愤填膺。中国法院真没理由感叹自己生在鸡窝里，没生在凤凰窝里。而且，随着中国社会经济发展，这种社会变化，大家观点不一致是一定的。法院不可能等着大家的利益观念都一样，判决好判，法院说什么是什么，那是你等不到的，那是法学家编导的中国法学版《等待戈多》，忽悠你们的。你们接受了忽悠，那是你们的问题，谁叫你们自己平常不用脑子想想呢，那么相信那些爱忽悠的法学家甚或法学大家呢。你没听过国际歌吗，“从来就没有什么救世主（打出来首先居然是“就是猪”，太有意思了）”？你没听过列宁的话吗，市场上叫嚷最厉害的人都是想把最糟糕的东西卖出去的？

但法院里至少有人有自己的问题。腐败就不说了，虽于社会大环境有关，但洁身自好也不能算是上刀山下火海吧。最重要的是法律界有人想升官或政绩，自己折腾司法，弄身法官袍就说是重大改革，同国际接轨；在一些重大案件上胡乱追求所谓的学术理想或政治理想，想为未来立个标杆（请看下面对李昌奎案的分析）；这种事，整个就是宋丹丹概括的，属于“没事找抽型”。

2.技术是客观的，我同意；但正义属于价值观，我就不明白了。你是说有些事是正义还是不正义，完全取决于你的价值观如何？如果是这，我不同意。其实你说的这种情况是取决于立场，而不是取决于价值观。巴以冲突，两边都觉得自己正义，对方不正义；我们这些人，至少有些人，会觉得，争什么争，双方都让一步，和平过日子最重要；但这是我们旁观者的正义观。这种分歧不是价值观不同导致的，是立场不同（另一种说法是，利害关系不同）导致的。

放到司法上，这个问题更明显。一些法律人说废除死刑是正义的，老百姓不接受废除死刑是老百姓的价值观还没跟上普世价值，这种说法让法学界或温总有了根据用他们的据说是普世的价值观来启蒙（换一种说法，也许是欺骗更准确）老百姓。但用价值观来解说这种现象肯定是错误的。比方说，云南李昌奎案。李强奸后杀死了隔壁邻居19岁女孩，还把女孩的3岁弟弟摔在墙上摔死，一审被判死刑；云南高院二审改判死缓。云南高院称少杀这样一个人很好，某些法学家主张应当尊重云南高院的判决（不杀李），这是他们的价值观，是程序正义，是更为普世的价值观。我不能接受。这不可能是普世的（如果真的普世，为什么我和你无法接受，难道我们这些人都特别坏，特别傻），这不过是他们少数法律人的价值观，是死者家属根本无法接受的，也是我们绝大多数人无法接受的。这些人之所以持这种价值观，除了脑子犯浑不明事理外，很大原因之一因为死者不是他们的家人。我就不相信，如果此案中的死者是他们的女儿、妹妹或儿子，他们还会这样改判，他们还会要求尊重二审判决？主张这样的价值观吗？我在前贴说过，有些问题是知识问题，错了可以原谅；有些不是，就是缺乏基本良知，缺乏对平民百姓情感苦痛的基本理解！

3.杰弗逊是杰出的（但够不上伟大）政治家；但这样的政治家仍然会犯浑，至少在某些事情上。所谓公权力作恶这种说法，如果抽象看，就是这种犯浑的典型例子之一。美国的200多年来的历史就证明杰弗逊错了，美国政府或公权力是如今世界上最强大的。杰弗逊当年讨论这个问题时，有几个问题限制了他。第一，他的眼光是向后看的，受卢梭影响也和卢梭相似，他想建立的是一个基于小农经济的农业国家，认为在这种自给自足的小农经济基础上方能建立起他理想的民主，并且还可以不断革命。他有点迷恋古希腊雅典民主政治。第二，他没理解美国将建立的国家会是也应当是一个强大的联邦，他的时代局限了他对未来美国的想象。第三，别忘了，他是在同联邦党人论战，联邦党人清楚自己要什么，认为只有强大的联邦才能有更伟大的未来；杰弗逊反对这种观点，也反对联邦党人。这种带有政治一起色彩的论战言辞，其可信性至少应当打个折扣。

但在这个问题上，判断的最后标准从来都不是论战者的身份或名望，而是历史。美国的历史证明了杰弗逊是错的。中国近代史也证明了一个弱小的公权力不可能给人民幸福和尊严。想你看过这个故事或传说，南非的中国人64年10月中国原子弹爆炸后，当天就被司机请到前面本来只有白人才能坐的位置上了，以及杨振宁先生从邓稼先那里得知中国两弹完全自制，冲进洗手间放水洗脸掩饰自己的泪流满面！

你用日本来证明抽象的公权力强弱是福是祸的论证也无法自圆其说。一是我还可以说苏联红军、美军的原子弹，那是一个更强大的外国公权力。二，更重要的是我前面提到的立场。永远不能忘记立场。我不相信普世价值。当我们说公权力强弱是福是祸永远是特定的，言说者所属的公权力对于言说者本人，不是抽象的外国对于抽象的某个人。二战时日本强大对中国人灾难，对日本人却未必（还别说拿日本战败后说事，那时是日本不强大了！）。因此还是上次说的，抽象谈公权力强弱没有意义，一定要谈对谁来说强，为谁强等等。

4.技术进步，是的，不能代替对价值观的拷问！但有什么东西能代替对价值观的拷问，除了拷问价值观外？我说过要代替吗？而且对价值观的拷问又能替代技术进步吗？一码是一码。中国古人对价值观可能拷问过不少，但科技就是一直比较落后。

而且拷问了价值观之后，一个国家的政治法治就会更好？希特勒是把技术用错了地方（在我们看来，在犹太人看来，如此；但在当时的德国人看来是用错了吗？），但这个错误或者德国的灾难是因为希特勒或德国人民没有拷问过自己的价值观吗？而且什么叫做“拷问”价值观（只要翻译成英文，“torturing values”或者是“interrogating values with torture”，就看出其“浑”和惨不忍睹了！）？这种话都是知识分子特别爱说，说的特别溜，让我这个普通人每每觉得自己不是人，至少这辈子算是白活了。我确实不知道这都是说了些什么，有话干嘛不好好说？让咱也能听懂几回；别都弄得跟温总记者招待会一样，不但你得查字典，更让咱一点尊严都没了，这也有违温总号召的普世价值啊！后果很严重，我还因此一再堕落，对知识分子如今几乎是深恶痛绝；但最奇怪的是，就在这种痛恨中，我居然还变成了自己痛恨的对象。

还有比这更荒唐的吗！也真不好意思！

程序（正义）是手段，实质（正义）是目的。鼓吹为了目的不择手段固然未必值得鼓励，但是鼓吹为了手段不择目的肯定不是脑袋有问题就是别有用心。

这个楼里这几篇文章颇可谓振聋发聩。

真实让人茅塞顿开，恨读书少啊。

云南那个案子出来的时候，我在贺卫方的新浪博克上留言，质疑假如死者是他的老婆孩子，他还会高高在上的主张普世和废除死刑么？一分钟之内就被删除。这就是贺卫方他们的民主和普世。

其实我说把书读明白了，是读通了的意思，可能和懂了还略有区别，我以为把书读通了是很高的评价，这个世界上怕是也没几个人当得起。能真正把书读通的人，通常是能横贯多个学科，并能有创造性见解的人。

在中国当代学者中，我比较佩服北大的韩毓海老师，他的“五百年来谁著史”一书，纵论经济、政治、历史，透过复杂的现象和环节，直指事物的本质，以他一个中文系老师的文学背景，不是把书读通了，掌握了更高一层的规律，岂能写出如此发人深省的好书。

以我在网上所见，CAOBAN兄的法律学术功底是很好的，法律知识胜我十倍。CAOBAN兄说这几年对你帮助最大的书是法律以外的书，我很认同，觉得符合读书的规律。读书这个东西，如果只局限在本学科之内，是难以走到更高层次的。

如果CAOBAN兄觉得我说话的样子有些居高临下，我向你道歉，别在意，我们讨论是为了更接近真理，明辩是非，其他的都是小节，别放在心上。

从你的回贴，看来我确实对你的意思理解有偏差，但是我不同意你的观点，而且就你的观点而言，我觉得我那个把书读明白了的评价是有问题的，你其实还没有走出法律上到更高的层次。

首先，政治没有应不应当主导法律的问题，这个问题本身是伪问题，政治在任何时候都主导法律，这是一个事实，认识不到这个事实说明还没有能力看到事物的本质，还会被人忽悠。

平西王被依法审查，这后面是政治；平西王重庆打黑，这后面还是政治；陈光诚被非法拘禁，这后面是政治；陈光诚被合法送去就医，这后面还是政治。毛泽东时代有句话：政治是统帅是灵魂。实在是大实话。在任何社会、任何地方，不管是中国、美国、毛里求斯，政治都是目的；不管是法律、经济、文学创作，都受政治制约，原因无他，你的这套东西有没有目的？有，那就和政治有关，所有和大众有关的目的都是政治。

所以当你在讨论政治应不应该主导法律的时候，就说明你对法律实质的理解是有问题的，就说明你还相信可能有脱离政治存在的法律。

其次，你在讨论政治会否犯错误时，我觉得也有问题。政治是什么？我觉得就其本质来说，政治就是对众人之事的管治，是一种行为、观念之类的东西。从不同的立场上说，政治当然有对错，总是存在是否符合本阶级或阶层利益的问题。所有的政治之争，其本质就是阶级利益之争。

所以，讨论政治会否犯错误同样是伪命题，政治没有对所有人都适用的对错，只有具体到你的立场的对错。比如唱红打黑，站在普通百姓的立场上，就是对的，法律上的不完备，只是暇疵而已；而站在权贵、律师的立场上，就是错的，因为违反了程序。

所以，我认为只有将法律置于普通老百姓的监督之下，反映他们的意志，这样的法律才是正义的和应该遵守的，任何情况下都不能将法律置于人民的意志之上，否则就是非正义的，这样的法律也注定是短命的。

当然，我必须承认，这样的看法完全是因为我的平民立场。

关于政治与法治的关系。我认为，两者不可能脱离，政治确实常常实际主导，但还是没法说政治“应当”主导法治——这是个休谟问题。而且不愿说，因为一旦接受这个命题，并付诸实践，就有可能为了，比方说，重庆的“文革”问题，要求法治的支持，这意味着可以不择手段。这会非常可怕。

我不认为世界上会有或应当有绝对的谁主导，并永远如此主导。我觉得其实都是因语境变化而变动的。有时政治绝对主导，有时也许以法律主导更为合适，其他重要的社会因素同样可能在某些关节点上变成主导，当其他考量相当时，也许一个平常看来不重要的变量也可能实际上成为主导。我反对教条主义，绝对主义；我是关注系统后果的实用主义者。

当然，我完全承认，我的这个考量在最终意义上还可以说是政治的；但，通常人们不是在这种意义上，而是相对狭义上谈论政治。因此我觉得我的谨慎是有理由的。

很多人指责司法黑暗、司法不公的一个证据就是法官们“吃了原告吃被告”。

一次饭局，一个熟悉的法官也被这句话拿来打趣要他多喝酒。酒后解释道：如果吃了原告不吃被告，那才是真正的不中立不公平！

如果都不吃？谁信？没被吃的那一方只会以为你接受了对方请吃而不接受自己请，这样你判决时无论怎么公平他都认为你偏袒了对方没照顾自己。双方都这样想的结果只能是双方都上诉，多数情况是发回重审浪费时间浪费精力浪费成本。

所以干脆两边都吃，这样请吃双方都认为自己在法官的倾向性方面至少没吃亏，对判决的接受程度就会高得多，容易服判息讼--这样整个社会都受益。

所以法官吃了原告吃被告，是法官为了节约社会司法成本而在名节和身体上付出的沉重代价！

开个帖子吧，让我们好好学习一下。

个人感觉caoban兄和独立寒秋HK兄的观点在本质上是一致的，即政治决定法律（法治），而不是相反。至于“主导”一词，双方的理解有一些歧义。我的理解是：“主导”是一种表象，是特定时期的主要矛盾的一种外在认识。在此意义下可以说“有时也许以法律主导更为合适”，这种情况下，政治和法律在主要方面是调和的。

现在医患关系紧张，一个原因就是大家觉得医生收红包，其实道理有些类似。患者都觉得自己送了红包，医生就会对自己关心一些，照顾一些，手术时会更尽心，确实，医生多了几百块收入，自然也要多关心一下，查房时多问几句，态度也会好一些，但也就这么回事了，不可能不受红包就故意不给病人看病，故意不好好开刀，没那个医生敢这么做的。但是患者一方就不这么想，一定要送了红包才觉得安心，觉得医生一定会好好对待自己，好好开刀，当这种心理成为普遍心理时，就变成一种社会风气，所有人都要送红包，不管你愿不愿意，别人都送，自己不送会觉得医生就不会认真对待自己。问题是很多人并不是“心甘情愿”送的，而是迫于这种社会风气才送的，所以一旦治疗效果不满意，理想与现实有差距，就非常不满，各种矛盾就出来了。

其实，现实中，至少就我了解的范围来说，送与不送都差不多。病没有因此有多大差别，差别更多的是心理上，觉得自己送了红包，医生开的药效果更好，手术也更理想，也算是一种安慰剂效应吧。

当然，主动索要红包就是另外的问题了，就和索贿一样，不仅不道德，还有违法之嫌。一旦被发现，是会受处分的。

让我们继续思考，互相质疑，向真理靠拢。